行政公布食品安全消費警示制度的檢視與反思*

何 駿

（華東政法大學研究生教育院 上海 200042）

一、引言

中國的食品安全消費警示公布路徑有二:一是通過民間自治團體即消費者協會;二是通過具有法定職責的行政機關。前者是消費警示公布制度的創立者，通過啟動“消費警示工程”、制訂《消費警示發布制度實施規范》等，對食品安全領域的消費警示進行事前規制，即使對該消費警示有爭議，也完全可以通過民事訴訟的途徑加以事后解決，實踐中以消費者協會為訴訟主體的案件也不乏其例。反觀后者，由于行政機關法律地位的特殊性，更應該對其介入市場的行政行為保持適度警惕，作為一類新型的政府規制手段，①尤其應該注意其發布食品安全消費警示的條件、方式、程序和時限等，確保行為的合法性和合目的性，否則容易陷入管制的法治危機和信任危機，加之行政事后救濟的局限性，此種控制消費警示發布過程的法律治理就顯得尤為重要。

二、“典型事件”引發對法律規范的拷問

（一）警示失誤與警示怠惰

事件一:（砒霜門事件）2009年11月，海南省海口市工商局在對該市部分市場銷售的各類飲料食品進行抽樣初檢后，發現農夫山泉部分飲料產品砷成分超標。于是工商部門就此發布消費警示，并強調上述結果經過海南省出入境檢驗檢疫局檢驗和海口市衛生防疫站復檢核實。消息一出，很快被各大門戶網站轉載。但是該事件最終調查結果顯示，確認檢測機構初檢結果有誤，海口市工商局在工作過程中存在程序不當。［1］

事件二:（金浩茶油事件）2010年8月中旬，境外微博披露金浩茶油苯（a）芘超標。事實上，2月份湖南省質監局派出執法人員到金浩工廠抽樣，檢測結果發現26個樣本中，9個存在苯（a）芘超標，最嚴重的超過國家標準3倍，但是質監局卻借口“沒有統一公開發布的權限”在長達半年之內未公之于眾。［2］

上述兩則事例中所稱的“消費警示”相當于德國法上的“公共警告”，德國學者哈特穆特·毛雷爾認為:“公共警告是事實行為的一種特殊形式，行政機關或者其他政府機構對居民公開發布的聲明，提示居民注意特定的工商業或者農業產品，或者其他現象。”［3］隨著風險社會的到來，行政機關運用消費警示的形式發布食品安全信息，提示公眾注意購物、飲食，但卻容易引發行政作為（包括不作為）違法或不當的問題，是規范缺失的問題，還是有法不依的問題?不管是“程序不當”還是“無職權依據”都應當在當前的法律框架中重新審視。

（二）食品安全消費警示在法規范中的定位

“行政機關公布危險信息或者違法事實，這是風險溝通的重要方式，有助于消費者自我防御風險。但行政機關公布危險信息或者違法事實可能具有兩種效果，其一是給消費者以提醒，其二是可能會給生產經營者造成嚴重的損失，即具有懲罰的效果。”［4］因此，必須厘清食品安全消費警示存在的正當性基礎，這是行政機關發布食品安全消費警示的前提和依據。近年來，德國圍繞行政機關發布“警告”的權限問題積累了比較多經驗和判例值得我們借鑒和反思，主要存在以下兩種學說:一種觀點認為，聯邦政府發出警告的權限是根據《基本法》本身推導得出的，具有憲法上的支撐力，無須其他法律進行授權;另一種觀點認為，某一組織規范也附隨地包含有完成該事項時排除危險的權限。但是，該附隨權限也只不過是一種組織規范，因此，在伴有命令、強制的時候，還是需要有根據規范。［5］事實上，兩種觀點的立意是不同的，前者強調國家最大限度地為社會共同體提供保護，卻忽略了缺乏法規范規制的權力容易失控;后者則是基于對權力的不信任，而通過法律授權的形式嚴密規范權力的運行。“食以安為先”，食品安全關乎公眾的生命和健康，筆者認為，行政機關公布食品安全消費警示應當具備組織法上的依據和行為法上的依據是比較理想的選擇，而且應該對行為根據予以重點關懷。

實際上，食品安全消費警示在中國的立法中表述得頗為模糊，以致于不同學者間理論紛爭不斷。有些立法直接以“消費警示”的字眼出現，②如《廣東省食品安全條例》，其第52條第1款第3項規定:“發布消費警示，告知消費者停止購買或者食用不安全食品。”其他規范性文件如《國務院辦公廳關于進一步加強乳品質量安全工作的通知》（國辦發〔2010〕42號）第4條第2項要求“工商機關對不在名錄內的嬰幼兒配方乳粉要立即檢查、發出消費警示”。這些立法不僅效力層級比較低，而且更具部門和地方特色，基本上只是一些宣示性和口號性的文字，對消費警示的規制作用有限，實難成為發布消費警示的規范依據。那么，是否可以從法律或是行政法規中找到規范依據呢?首先，《食品安全法》第82條中規定，縣級以上農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門依據各自職責公布食品安全日常監督管理信息。食品安全監督管理部門公布信息，應當做到準確、及時、客觀。消費警示作為日常監督管理信息的一種，應該遵循該條的規定。其次，食品安全消費警示作為政府向社會公眾提供資訊的一種活動，屬于政府信息公開的一部分，從行政法規層面看，我國《政府信息公開條例》第10條也將食品藥品、產品質量的監督檢查情況列為應當重點主動公開的政府信息，并以專章的形式對政府信息公開的方式和程序進行了規定。然而，縱觀目前食品安全消費警示立法現狀，筆者認為有必要做適度檢討。一方面，《食品安全法》第12條、17條、53條、69條、72條、82條、83條雖然對食品安全信息公布做了相關規定，但是對消費警示的規定似乎都是“擦邊球”，甚至已經成為行政機關規避執法風險的借口;另一方面，除《政府信息公開條例》外，是否存在其他特殊的實體性和程序性規則可以供行政機關公布消費警示作為參考。

三、透視食品安全消費警示的理論與實踐

（一）對其法律關系的類型化思考

傳統行政法學理論認為，行政法律關系主要存在于行政機關和行政相對人之間，最終表現為雙方的權利義務關系。但是，認真分析食品安全消費警示的法律關系的主體結構，其實能夠發現其與普通的行政活動存在一些差別。根據消費警示的公布基礎不同，可以將其分為兩類，一是行政機關基于多年同類事件的執法結果、公眾投訴等經驗性結論作出判斷，認為需要發布消費警示，而警示內容并沒有指出特定的可能侵權主體或者物品;二是，行政機關基于個案執法結果，認為可能會對公眾造成巨大損害而發布的消費警示。此種消費警示也是向公眾提示風險，只是該警示明確列明造成危險的具體物或者人，因而涉及到了具體第三方。［6］以上論述可以歸納為一句話即法律關系的構造取決于食品安全消費警示公布的內容而定，既可能涉及雙方關系，也可能涉及三方關系。

1.行政機關和社會公眾——雙方法律關系

這類法律關系運作機理是，行政機關基于生存、照顧的理念，針對市場中存在的食品安全隱患，提示消費者注意某方面的危險事項。一般來說，這類消費警示常見于重大節假日期間，如“黃石市食品安全監管領導小組辦公室發布節日食品安全消費警示”、“湖北省食品藥品監督管理局發布‘六一’兒童節食品安全消費警示”等。在該法律關系中，行為雙方受到法律的拘束力可能很弱，行政機關發布消費警示完全是“好意施惠”行為，無意于承擔相應的法律責任;社會公眾的“接受”也完全是一項自覺自愿的行為，缺乏強制力和執行力，有別于傳統的行政處罰、行政強制等高權行政，或可歸入行政指導的范疇，類似于行政機關在其職權范圍內，為實現一定行政之目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具有法律上強制力之方法，促使特定人為一定之作為或不作為的認知行為。［7］實踐中，因這類法律關系產生的爭議并不多見。

2.行政機關、社會公眾和食品企業——三方法律關系

具體而言，根據消費警示內容提及的食品企業是否具體、特定，又可以將該法律關系細化為以下兩類，如圖所示:

所謂的“唯一、明確”是指行政機關在消費警示中點名道姓地指出某公司或企業的食品存在某方面的安全問題，實質上等同于曝光其違法行為。如北京市食品藥品監督管理局發布“湘飄四海”牛肉菌落超標76倍的消費警示、北京市食品辦發布湖南“涵哥”食品甜蜜素超標的消費警示以及常德市食品安全委員會辦公室公布廣州市果王食品有限公司、長沙老火夫食品貿易有限公司不合格的消費警示等。所謂的“概括、但能確定范圍”是指從行政機關公布的消費警示中僅能發現特定區域的某類食品可能存在危險，但事實上也圈定了生產這類食品的企業。這種食品安全消費警示表述曖昧，如貴陽市云巖區質監局公布其轄區內糕點抽檢不合格的消費警示，公告中雖然提到其對貴州飯店有限責任公司、貴陽云巖皇家食品廠等6家糕點生產單位進行食品安全情況抽樣檢查，并檢測出有質量不合格的食品，但并沒有明確是那幾家單位的食品存在質量不合格。

筆者認為，行政機關應當盡可能地明晰消費警示所涉的法律關系，避免發布這種隱性包含某類食品生產企業的消費警示。一來容易傷及無辜，可能侵害合法經營企業的經濟自由;二來容易導致社會公眾的無所適從，正如美國最高法院史蒂芬·布雷耶大法官所指出的那樣:“只有公眾能夠理解被披露的信息，或可以以信息為依據自由地選擇，或者相信信息與選擇之間具有實質的關聯時，披露才有可能起作用。”［9］總而言之，涉及三方法律關系的消費警示運作邏輯是，行政主體發布警示信息，社會公眾在獲取信息的同時對相關食品企業施加輿論譴責和購買選擇的壓力，進而對被公布者的名譽、財產利益等方面產生實質性影響。有趣的是，行政機關似乎用了一種“柔性執法”的手段而對違反企業產生了間接的強制力。

（二）公布食品安全消費警示存在的問題

第一，公布主體五花八門、權限依據不明確。從主體的職權性看，食品安全消費警示行為只能是行政主體依職權發布的行政行為，發布主體必須具有組織法上依據，否則構成越權。［10］《食品安全法》規定，縣級以上農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門依據各自職責公布食品安全監督管理信息。這或許成為當前行政機關發布消費警示的唯一職權依據。海口市工商行政管理局正是用《食品安全法》的這條規定為自己辯解沒有越權。此外，某個質監局的辦公室、某食品安全委員會對外發布消費警示也為數不少，這些“辦公室”、“食品安全委員會”并沒有行政主體資格，其發布消費警示的行為涉嫌違法。從源頭上看，主要是因為消費警示在我國立法中既不明確而且比較分散，沒有形成統一的制度，更重要的是由于在食品安全領域試行“多頭管理、分段監管”，使得相關職能部門具備發布消費警示的理由。

第二，程序運作失范、違反正當程序現象屢見。“行政決定中或多或少地具有裁量的余地，為了公正地行使裁量權，使程序公正、透明，也是重要的”。［11］立法中不曾明確消費警示發布的目的、方法、手段和時限等，這留給行政機關發布消費警示很大的裁量自由。即使《食品安全法》提到食品安全監督管理部門公布信息應當做到準確、及時、客觀，但是如此不確定的概念勢必加大行政機關主觀參與行政的程度，給行政權力的濫用留下灰色空間。其實，作為一項政府信息公開形式，大多數行政機關并沒有遵循《政府信息公開條例》規定的程序，沒有在消費警示公布前對內容的真實性進行審慎審查。在“砒霜門事件”中，海口市工商行政管理局并沒有給農夫山泉公司陳述、申辯或說明理由的機會，筆者認為即便是沒有法律規范進行規制，至少也違背了正當程序原則。

四、對公布食品安全消費警示的行政法控制

（一）放眼德日:重視行政的過程性

行政管理的最終目的應當是維護作為社會中的“人”的尊嚴，保障行政相對人的權利和自由。［12］行政機關發布食品安全消費警示在考慮社會公共利益的同時不可忽視對營業主體基本權利的保障。德國在2005年頒布的《食品、日用品和飼料法典》第40條第1款第3項指出，具體情況下有充分根據說明，某種產品會危害或已經危害到安全和健康，并且由于科學認識方面的不足，或者由于其他原因，在一定時間內還無法消除這一不安全性。本款內容實際上肯定了行政機關具有發布消費警示的職權。當然該職權的行使受到一定的限制:只有當存在有公共利益，并且與當事人的利益相比，該利益更為重要時，才允許向公眾發布信息，這是比例原則在食品安全消費警示中的體現;本條第2款規定了行政機關先行提示義務即行政公布消費警示的前提是行政機關提醒食品企業主向公眾發布信息而其沒有采取發布措施;第3款規定在消費警示發布前應當聽取利害關系人的意見;第4款則明確了錯誤發布消費警示的補救機制:應以向公眾發布信息的同樣方式發布公告。申言之，德國模式的優勢在于通過落實一系列的程序法律機制，從而達到維護公益和私益的均衡。但是，需要反思的一個問題是，對于“雙方型”消費警示，是否也需要通過如此繁瑣的程序加以控制，是否會降低行政主體發布市場危險信息的能動性，從而產生警示不足的傾向。

日本《食品衛生法》第63條規定:“為了防止發生食品衛生上的危害，厚生勞動大臣和都道府縣知事可公布違反本法或違反依本法所作處理者的名稱等，應當努力明了食品衛生上的危害狀況。”本條中“努力明了危害狀況”含義比較模糊，行政主體難以把握，但是日本審判實踐中發展了許多公布消費警示的原則和規則來約束行政機關的公布行為，這些規則界定出了“努力明了危害狀況”的具體操作情形。較為典型的是對“大阪0－157食物中毒事件”的判決，該份判決的主要觀點歸納如下:其一，發布消費警示行為屬于法律保留還是行政自主因消費警示的法律屬性而異;其二，公布消費消費警示不是任意行為，行政機關發布消費警示應當注意證據的確鑿和充分，并對發布行為負有適當的注意義務;其三，從行政手段和目的的對稱性角度考慮，公布消費警示應當符合比例原則。

（二）行政便宜與裁量收縮的運用

有學者認為:“如果某種公共警告作出將造成特定人權利與法益的損害，那么這種巨大的侵害性權力應該為立法機關所保留，并通過限定行使條件、程序、方式的授權條款賦予行政機關，而不能由行政機關任意創制并行使。”［13］誠然，該學者已經注意到區分不同類型消費警示發布程序的必要性，筆者認為，發布“雙方型”消費警示應以行政便宜為原則，而發布“三方型”消費警示應遵循裁量收縮的規則。

行政便宜是指行政機關可以根據自己的裁量進行行政活動，受到法律的拘束較小，更多考慮的是行政效率和行政成本。“雙方型”消費警示采用行政便宜主義的理論基礎在于其不涉及第三方主體，僅僅是行政機關和社會公眾。由于信息不對稱的存在，社會公眾難以獲得與自身利益相關的食品信息，而行政機關在這方面具有得天獨厚的條件，為社會公眾提供與食品安全相關的信息，如危險來源、表現形式、危害范圍、發生概率等是福利行政表現之一。至于發布消費警示的時機、方式、條件和程序完全由行政機關自我安排，發布該消費警示具有靈活性和應變性，與行政便宜主義是契合的。考量這類消費警示發布合法與否的主要依據是公布機關是否具有組織法上的權限。相反，發布“三方型”消費警示的規則則要復雜得多，多數情況下公布機關的裁量權力可能會壓縮至零，換句話說就是行政主體必須做出裁量決定，甚至是某一種決定。裁量收縮是《食品安全法》第82條規定的“客觀、準確”標準的實現途徑之一，因此，更應該關注的是裁量收縮在“三方型”食品安全消費警示上的運用，并對行政機關的發布行為作合法性和合理性評價。對于可能侵害食品生產者經濟利益的消費警示發布是否需要法律授權在理論上不無爭議，王貴松教授認為，要求只有存在法律的授權才允許發布風險公告，這是不現實、不妥當的。［14］這種觀點在不對警示公告作具體區分的情況下是成立的，因為行政面對紛繁復雜的食品安全問題需要便宜，但作類型化思考后，適用法律保留變得必要。“如果事實行為構成對權利的干涉（效果上與命性干涉一樣），或者可能限制基本權利時，必須具備相應的法律授權才能實施。”［15］一旦法律對發布消費警示的條件、方式、程序等作出規定，規范食品監管部門發布消費警示的要件裁量的運作也是大有裨益的，德國的法律規定可能是一個借鑒，諸如“金浩茶油事件”這類裁量怠惰、“砒霜門事件”這類裁量肆意的消費警示便會銷聲匿跡。

（三）正當程序視角下的“三方型”消費警示

“雙方型”消費警示一般來說只要不越權發布，如何發布消費警示，食品監管部門擁有判斷余地，法律不應該對其有過多的限制。而“三方型”消費警示公布則應該從法律的正當程序原則出發，進行制度構造和完善。

首先，雖然《政府信息公開條例》規定公開食品安全監管信息是政府的一項職責，但是否有必要警示所有檢查中發現的危險信息，不無疑問。如果只是一般輕微違法就公開相應企業的名稱、所涉產品等信息，雖然有益于保障社會公眾的生命權和健康權，但是對于食品廠商而言是具有“毀滅性”的，這種情況下的法益比較:經營權大于健康權。相比之下，采取財產擔保、責令召回、強制下架等措施更為妥帖。

其次，說明理由是公布食品消費警示不可逾越的步驟。行政行為說明理由是指行政機關在作出對相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據以及裁量是所考慮的政策、公益等因素。［16］所以，在食品安全消費警示公布之前，行政機關應當將消費警示及發布消費警示的依據一并告知涉及的食品企業，并且應該聽取其陳述和申辯，必要時還應當適用聽證程序，然后依據聽證決定是否發布消費警示。當然，如果消費警示中提及的某種危險屬于迫在眉睫，不及時公開將會對公眾的生命、健康造成無可挽回的傷害，則應該排除聽證程序的適用。

最后，關于食品安全消費警示發布的時限要求。《政府信息公開條例》第18條規定，屬于主動公開范圍的政府信息，應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開。法律、法規對政府信息公開的期限另有規定的，從其規定。目前食品安全領域的立法并沒有對消費警示公布的時限做出過具體規定，所以，遵循《政府信息公開條例》第18條的規定是對“及時”標準最好的法律回應。概言之，設計出的食品消費警示公布程序是符合比例原則的，應把公眾的健康與安全、行政成本與效率、司法審查的成本與效率、（特定）相對人的程序參與權與財產權等實體權利等都納入最大化計算的等式之中。［17］

注釋:

①一般而言，行政執法機關基于公益目的發布公共警示信息是針對不特定主體的單方行為，不具有強制力，也沒有設定法律上的權利義務。因此，其實質是一種公告，應屬事實行為。（陳新:《行政執法中的公共警示法律問題探析》，載《云南社會科學》2013年第4 期。）2008，37.

②筆者以“食品安全”和“消費警示”為關鍵字通過對“北大法寶”的檢索，得到的結果是:部門規章12篇，地方性法規1篇，地方規范性文件101篇。

［1］萬靜.“農夫山泉砒霜門事件”提示消費警示應規范發布［N］.法制日報，2011－10－17（006）.

［2］陳黎明、譚劍.金浩茶油事件:“秘而不宣”誰之責.

［3］［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］，高家偉譯.北京:法律出版社，2000.393.

［4］王貴松.日本食品安全法研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2009.167.

［5］［日］大橋洋一.行政法學的結構性變革［M］，呂艷濱譯.北京:中國人民大學出版社，2008.37.

［6］林沈節.“消費警示”及其制度化——從“農夫山泉砒霜門事件”談起［J］.東方法學，2011，（2）.

［7］吳庚.行政法之理論與實用［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.286.

［9］［美］史蒂芬·布雷耶.規制及其改革［M］，李紅雷等譯.北京:北京大學出版社，2008.241.

［10］于楊曜.論食品安全消費警示行為的法律性質及其規制［J］.學海，2012，（1）.

［11］鹽野宏.行政法總論［M］，楊建順譯.北京:北京大學出版社，2008.177.

［12］湛中樂.現代行政過程論——法治理念、原則與制度［M］.北京:北京大學出版社，2006.63.

［13］朱春華、羅鵬.公共警告的現代興起及其法治化研究［J］.政治與法律，2008，（4）.

［14］王貴松.食品安全風險公告的界限與責任［J］.華東政法大學學報，2011，（5）.

［15］［德］漢斯·J.沃爾夫等.行政法（第二卷）［M］.高家偉譯.北京:商務印書館出版，2002.193.

［16］章劍生.現代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.412.

［17］朱春華.公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題［J］.行政法學研究，2010，（3）.