論我國刑事訴訟法第三十五條的再修改

陳歡水　高斌

摘要：新刑事訴訟法第三十五條仍然存在明顯缺陷，應當作再修改：在刑事訴訟中，辯護人應當對犯罪嫌疑人、被告人盡心盡責，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕承擔、減輕、免除其刑事責任以及其因公安司法機關違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益。辯護人不履行該責任的，依法承擔法律責任。

關鍵詞：缺陷；建議；再修改

中圖分類號：D925

文獻標識碼：A

文章編號：1009-5381（2014）01-0120-03

一、新刑事訴訟法第三十五條存在的缺陷分析

（一）該條依然把“根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”作為辯護人的責任，卻又未指明這一責任是針對誰應付的責任和性質，易使公安司法機關依然誤認為證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的責任還由辯護人承擔；一旦辯護人未盡到這一責任，公安司法機關完全可能據此作出對犯罪嫌疑人、被告人不利的刑事裁決。

（二）該條雖然規定了辯護人上述責任，卻沒有規定，辯護人未盡其責，依法應當承擔的法律責任，難以保證辯護人懷著滿腔熱情，積極主動、自覺地為維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益，努力 “提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”；相反，他可能根本不“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”，因為即使如此，辯護人也不用承擔任何法律責任。如果這樣，就很可能嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。

（三）該條規定與刑法的規定不完全相符合。根據我國1997年刑法有關規定，當行為人的行為構成犯罪，依法承擔刑事責任的方式，有如下幾種：①單純有罪宣告，減輕處罰；②作有罪宣告，從輕處罰；③作有罪宣告，減輕處罰；④免除其刑事責任等。例如，1997年刑法第二十二條第二款就規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。” 第二十七條第二款規定：“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”等等。“根據法律”的要求，辯護人有權也應當根據刑法的相關規定，為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，向犯罪嫌疑人、被告人履行“提出其從輕處罰的材料和意見”的職責。然而新刑事訴訟法第三十五條卻沒有規定辯護人要向犯罪嫌疑人、被告人履行這一職責，這有可能使犯罪嫌疑人、被告人本該享有的“從輕處罰”的合法權益落空！

（四）依然重視實體辯護，沒有規定辯護人有權也有義務對于犯罪嫌疑人、被告人履行“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事辦案機關及其辦案人員違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見”的職責，只是籠統地規定辯護人“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利”，這可能導致辯護人本來想提出，卻不愿或不敢提出抑或根本就不提出此類辯護意見，因而不能確保辯護人去積極維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。

（五）把原刑事訴訟法第三十五條中的“維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益” 改為“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其它合法權益”，本意很好，強化、擴大了維護犯罪嫌疑人、被告人的權利的內容和范圍——使之從籠統的“合法權益”具體到“訴訟權利和其他合法權益”，但是，卻依然把其作為辯護人應實施的行為內容及其結果本身”，而不是作為其“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事辦案機關及其辦案人員違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見”所追求的結果和希望實現的目標，未免強辯護人之難。因為，這一結果是否得以實現，不完全取決于辯護人是否提出了這些材料和意見，在很大程度上還取決于裁判方是否公正司法，聽取和采納辯護人所提出的正確材料和意見。即使辯護人提出了上述正確的材料和意見，如果裁判方也完全可能置之不理，作出不利于保護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其它合法權益的裁決。新刑事訴訟法第三十五條不考慮辯護人的個人能力及其主觀努力程度，一律要求辯護人完全做到維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其它合法權益，顯而易見，這是勉為其難！

另外，本條也未限定辯護人的責任的時空范圍和其中的犯罪嫌疑人、被告人的“其他合法權益”所指，有可能使人們誤認為，只要是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，無論其是否與犯罪嫌疑人、被告人所涉案件相關聯，辯護人都有責任加以維護。

二、對新刑事訴訟法第三十五條再修改的建議

筆者以為，為確保新刑事訴訟法第三十五條的科學化，協調其與刑法的關系，促使辯護人更好地盡力履行自己對犯罪嫌疑人、被告人的職責，消除不良影響和后果，有必要對其進一步修改。對此，筆者提出以下幾點建議：

（一）明確規定辯護人的職責是“對犯罪嫌疑人、被告人履行”而不是僅僅籠統地規定“辯護人的職責是根據事實和法律……維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”，以便從根本上排除“公安司法機關和其他人錯誤認為辯護人應當向它們履行這一職責”的理念和可能性，從而防止和消除公安司法機關以新刑事訴訟法第三十五條規定為據，以辯護人未向它們履行該職責為由，作出對犯罪嫌疑人、被告人不利的裁判。

（二）在本條尾部，增加責任規定，即增加“辯護人不履行該職責，依法承擔法律責任”的內容。“沒有救濟的權利不是權利”。同理，“沒有責任的義務或職責，不是義務或職責。”一個人的義務或職責，只有在其得以全面正確地履行的時候，才能真正表明其真實的存在；當其沒有被全面正確的履行，義務人就必須依法承擔因此帶來的不良法律后果，即法律責任。只有這樣，才能促使義務人或承擔此職責之人積極主動、盡心盡力全面正確地履行自己的應盡的義務或職責。一個人不全面正確履行義務或職責，就應當承擔相應的法律責任，這是公平正義的必然要求；也是保證應盡義務或者職責的得以全面正確履行的必要條件和根本保證。作為辯護人，也不例外。因為，一方面，既然辯護人具有這一義務或職責，當他未全面正確地向犯罪嫌疑人、被告人履行這一義務或職責時，毫無疑問，也必須依法承擔相應的法律責任。只有這樣，才能強化辯護人的責任意識和服務意識，促使辯護人積極主動、自覺全面正確地履行其對犯罪嫌疑人、被告人應盡的義務或職責；另一方面，也有助于樹立辯護人敢于承擔責任的優良形象，建立起人們（尤其是犯罪嫌疑人、被告人）對辯護人的信任度或依賴感，以便人們愿意更多地尋求獲得辯護人的法律服務，從而為辯護人拓展法律服務市場創造條件。不過有一點需要強調，辯護人的這一法律責任，還有待法律進一步完善。

（三）與刑法相協調，增加“根據事實和法律，辯護人提出犯罪嫌疑人、被告人“從輕處罰”或者“從輕承擔刑事責任”的材料和意見”的內容。因為，一是，“從輕處罰”與罪輕還是存在明顯的不同。前者是量刑問題，既可以是輕罪引起的“從輕處罰”，也可是因為存在“從輕處罰”的量刑情節而作出的；而罪輕既包括罪質方面的輕即輕罪，也包括罪量方面的輕，具體有兩點：①某一犯罪存在不同的量刑幅度的犯罪時，指其中的輕刑幅度的該犯罪；②指某一犯罪的同一刑罰幅度內的輕刑所對應的犯罪情形。二是基于此，這是實現刑事訴訟法的目的和任務，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的權利的需要。

2012年3月14日新刑事訴訟法第一條中規定：制定刑事訴訟法的目的之一是“為了保證刑法的正確實施”。新刑事訴訟法第二條：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。”其中，查明犯罪事實“是指查明誰實施了犯罪，行為人實施犯罪的過程，以及其他與他定罪量刑有關的情況。”[1]25而這有賴于公安司法機關依法客觀全面地收集證明犯罪事實（包括證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰）的證據，也仰仗于辯護人對犯罪嫌疑人、被告人盡忠職守，積極提出能夠用于證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見。“正確應用法律”，要求公安司法機關在將法律應用到已經查明的具體案件事實時，分清罪與非罪，此罪與非罪的界限，做到定罪準確，并根據罪刑相適應原則，做到量刑適當。”[1]25為了實現上述刑事訴訟法目的和任務，規定辯護人向公安司法機關提出犯罪嫌疑人、被告人確實存在從輕處罰的情形，一經查證，這無疑有助于公安司法機關依法從輕處罰。

“尊重和保護人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利”，不僅僅指通過懲罰犯罪，保護無辜的守法公民的合法權益，也包括依法處罰犯罪人，做到罪形相適應，罪當其刑刑應其罪，不過分剝奪、限制犯罪嫌疑人、被告人的合法權利和利益，當辯護人向公安司法機關提出可以證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見，且經查證屬實，被公安司法機關采納，貫徹、體現和實現了公安司法機關對犯作出相應的“從輕處罰”的裁判，這無疑是切實“尊重和保護人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利”的精神和宗旨。

不僅如此，新舊刑事訴訟法第三十五條都規定辯護人的責任是“根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪……的材料和意見”其中，“根據事實，是指辯護人根據客觀存在的案件事實情況，包括與犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑一切事實情況。其中，包括犯罪嫌疑人、被告人存在的從輕處罰的情節在內；“根據法律是指根據與處理犯罪嫌疑人、被告人所涉案件有關的所有的法律、法規等法律規范，理所當然包括刑法在內。當犯罪嫌疑人、被告人確實具有刑法所規定的“從輕處罰”情節時，辯護人根據刑法的相關規定，提出犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見，以便公安司法機關采納，并對他（它）們作出從輕處罰的裁判。

（四）增加“辯護人提出犯罪嫌疑人、被告人因公安司法機關違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見”的內容，真正強化程序辯護，維護程序公正，從而真正實現刑事辯護的維護實體公正與程序統一的維護司法公正職能。

（五）在“維護……權益”之前加個“以”字；在“其他”與“合法權益”之間增加“與案件相關的”限定詞。

筆者之所以建議作如此修改，主要基于以下幾點考慮：一是把“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益”設定為目的，使之與“根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”的行為區分開來，增強后者的目的性，表明辯護人實施這一行為是為實現“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益”服務的，而不是盲目的；二是明確后者作為目的，有可能實現——若能實現則最好，也有可能不實現。如果辯護人全心全意，竭盡所能，做到了“根據事實和法律”提出了“犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕承擔、減輕、免除其刑事責任的材料和意見”，旨在切實維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益，但是由于辯護人所無力、無法控制的因素，例如，公安司法機關徇私枉法，對其材料和意見斷然拒絕采納，依然作出違背事實和法律，對犯罪嫌疑人、被告人極為不利的裁判，不能苛責于辯護人。因為“法律不強人所難”，“法律不能命令人們實施不可能的行為，也不能禁止人們實施不可避的行為。”[2]218 “即使是善良的事項，但如果不可能，法律也不強求。”[2]221這是法律正義的要求和體現，也體現了法律對辯護人的公平。

基于以上分析，筆者建議，將新刑事訴訟法第三十五條再次修改為：“在刑事訴訟中，辯護人應當對犯罪嫌疑人、被告人盡心盡責，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕承擔、減輕、免除其刑事責任以及其因公安司法機關違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益。辯護人不履行該責任的，依法承擔法律責任。”

參考文獻：

[1]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2009.

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003.

責任編輯：陶澤元