論抽象行政行為的可訴性

田琪雅

摘要：自從《行政訴訟法》頒布以來，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的呼聲就從未間斷，但立法機關遲遲未對強烈的呼聲做出回應，最主要的原因是該項制度面臨的諸如現行法律解釋體制排斥抽象行政行為的司法審查等諸多困境。盡管如此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的立法趨勢是不容質疑的，因為該行為有接受司法審查的必要性和可行性。

關鍵詞：抽象行政行為；司法審查；困境；可訴性抽象行政行為是學理概念，是指具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機關針對不確定的多數人發布的能反復適用的行政規范性文件。從《行政訴訟法》的第12條第2款的規定來看，在我國，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍。自從《行政訴訟法》頒布以來，將抽象行政行為納入受案范圍的呼聲就從未間斷，但立法機關遲遲未對強烈的呼聲做出回應，其中原因紛繁復雜，然而，在筆者看來，最主要的原因是抽象行政行為司法審查面臨的諸多困境。

一、困境闡釋

（一）現行的法律解釋體制排斥抽象行政行為的司法審查。（1）抽象行政行為的“一元審查”體制。其理由如下：《中華人民共和國立法》第88條規定：全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第六十六條第二款規定的自治條例和單行條例。據此認為我國已經建立了從全國人大及其常委會到地方各級人大及其常委會的一元審查制度，并且認為如果法院對抽象行政行為進行審查，就會侵犯立法機關的法律解釋權，僭越憲法授予法院的職權范圍。（2）當前行政訴訟對抽象行政行為進行審查的現象。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、53條的規定，法院只有對行政法規提出合法性、合憲性疑問的權力，按照現行的體制，只能報請全國人大及其常委會裁決，沒有直接審查權。人民法院認為規章不符合法律或者行政法規的規定，可以直接適用上位法，與前者相比，法院的權力由疑問權擴大到了法律適用選擇權，授予了法官更多自由裁量的權力。有的學者據此認為“這種既有的體制卻并非法律解釋的過程，而只是提出建議、拒絕使用、報請解釋等權力的運用。雖然疑問權和法律選擇適用權帶有審查的痕跡，但是并不能等同于完全的司法審查，以此為基礎自然不能將司法審查的范圍擴大到抽象行政行為?！盵1]

（二）當下的權力結構阻礙抽象行政行為的司法審查。我國的權力結構與西方的三權分立存在明顯差別：全國人民代表大會及其地方各級人民代表大會是我國的權力機關，各級行政機關、審判機關和檢查機關都由它產生、對它負責、受它監督，并定期向它匯報工作。我國以人民代表大會制度為核心，建立了一整套分工、監督和協作的權力結構，形成了中國特色的權力運作機制。而西方國家注重立法權、行政權和司法權三者之間的平衡。在西方學者看來，司法機關既沒有預算權也沒有執法權，只能被動地運用法律，遵循不告不理，所以，大陸法系國家設立了行政法院，建立了司法審查和違憲審查，以制衡日益膨脹的行政權。有的學者將中外權力結構對比后，認為中國當下的權力結構會阻礙抽象行政行為的司法審查，理由有二：“第一，認為我國當下的權力結構并不能容納純粹西方模式的分權與制衡的結構，依賴此思想的西方模式的司法審查制度也不能進入到中國的權力框架中。第二，一種靜悄悄的憲法革命需要能夠實現目標，不僅要仰賴制度設計本身的奧妙，還要社會有強烈的共識以及強大的導向性政策和政治力量的支持。認為貿然將抽象行政行為納入立法，會增大憲政改革的風險。

（三）司法審查不是中國“弱法院”追求的目標，中國法院只求審判中立。部分學者認為中國法院只求審判中立，而不追求司法審查。他們的理由如下：第一，中國法院必須接受人大的監督，法院的人事、財政甚至具體案件的審判，都有人大監督的“身影”。司法權在整個權力結構的配置中相對處于弱勢，無力與行政權抗衡。第二，法院可能無法實現判決結果和部分代表民意和政策的抽象行政行為之間的平衡。第三，當前中國法院的法官還不具備審查抽象行政行為應有的素質。第四，法院擁有審查抽象行政行為權力后，會出現審查權不受監督的困境。

二、困境破解

（一）現行審查體制無法實現有效救濟。現行體制下對抽象行政行為的監督途徑總共有三種：一是人大和上級行政機關的監督；二是備案審查、法規清理和間接的訴訟監督；三是行政復議中對抽象行政行為的審查?？此仆陚涞闹贫认拢菬o法實現對抽象行政行為有效救濟的真相。當法官遇到諸如河南種子案時，如果都選擇向全國人大常委會上報，等候裁決，無疑會導致訴訟效率特別低下。根據《中華人民共和國行政復議法》第7條，行政復議中對抽象行政行為的審查是行政機關內部的審查，難免會存在機關內部的保護主義現象。

對一些學者以疑問權和法律選擇適用權不同于完全的司法審查為由，認為不能將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，筆者認為甚不妥當。第一，法官在審理案件的過程中會遇到大量的法律選擇問題，很多法官選擇小心翼翼地規避，直接使用上位法，避開下位法。然而，法官能夠規避，當事人不會規避，尤其是下位法能給當事人帶來巨額利益的時候。法院無法對下位法的不適用做出明確合理的解釋和交代，當事人自然無法心服口服，從而使法院無法制止不必要的上訴和纏訴，無法實現法治要求的司法公正和司法透明。第二，疑問權和法律選擇適用權與完全的司法審查不同并不意味著抽象行政行為不能納入法院受案范圍。我們可以通過制度的合理限制，將抽象行政行為的一部分審查權授予法院，賦予公民提起附帶訴訟的權利，這既不至于使各級人大及其常委會喪失法律解釋權，也可解決現實中由大量違法性規章及規章以下規范性文件產生的矛盾，真正發揮法院定紛止爭的作用。

（二）當下的權力結構并不阻礙抽象行政行為的司法審查。我國當下的權力結構不會阻礙法院對抽象行政行為的司法審查。理由如下：第一，實現對抽象行政行為的司法審查并不需要我國當下的權力結構容納西方純粹權力與制衡的結構，更不能說明司法審查制度不能進入到中國的權力框架之中，克服此困境需要實現對審查權的妥善配置。從我國的法治現狀及法規和規章在現實生活中的作用來看，將所有的抽象行政行為納入訴訟范圍顯然不太現實。因此，必須對抽象行政行為的訴訟范圍加以限制。第二，我國的行政訴訟自行政訴訟法頒布以來，經過十幾年的發展，形成了獨具中國特色的訴訟制度和模式，關于抽象行政行為的可訴性理論也漸趨成熟，學界在此問題上幾乎已經達成了共識。將抽象行政行為納入立法前，應當解決被訴抽象行政行為的范圍、起訴的條件、起訴程序、起訴方式等問題，用相對完善的制度降低將其貿然納入立法和憲政改革的風險，健全法律救濟途徑，實現行政訴訟領域中行政機關和行政相對人地位的對等。

（三）只求審判中立的思想可以通過司法改革轉變。筆者認為只求審判中立的思想可以通過司法改革轉變。理由如下：第一，必須讓司法機關中央化，或分地方法院和中央法院，在司法未能完全獨立時，至少獨立于地方政府，由中央直接領導，就可極大程度避免冤假錯案。第二，將法律納入通識教育的課程，提高民眾的法律意識。法官審理案件的過程中，嚴格以事實為根據，以法律為準繩，不能以民眾的情感為依據，堅持審判中立。第三，改革司法考試制度，提高法官的整體素質。第四，可以建立檢察院監督抽象行政行為的制度。為保證檢察機關獨立行使法律監督權，憲法賦予了人民檢察院獨立于政府、獨立于審判機關的組織地位。被訴抽象行政行為案件中，檢查機關可以作為公訴機關代表國家起訴做出違法抽象行政行為的行政主體，既可以保證法院的獨立審判又可以防止法院濫用司法審查權。

三、正向分析：抽象行政行為接受司法審查的必要性和可行性

（一）抽象行政行為接受司法審查的必要性。首先，是抽象行政行為特性的要求。抽象行政行為針對的對象是不特定的，違法的抽象行政行為必然會牽涉以此為基礎的具體行政行為，損害更多公民的權益。其次，規制違法抽象行政行為的迫切需要。由于缺乏有效的監督，違法抽象行政行為較為普遍，以此為依據侵犯公民人身權、財產權的現象屢見不鮮，對抽象行政行為進行規制已是不可回避的現實需求。再次，行政法治要求抽象行政行為納入訴訟范圍，“一方面，行政權的擴張意味著經濟社會發展所必須的秩序得到保障，另一方面，意味著公民的權益可能受到侵害的威脅增大”抽象行政行為幾乎滲透于社會生活的方方面面，將其納入訴訟范圍是制約日益擴張的行政權的必然要求。最后，降低司法成本的要求。具體行政行為依賴于抽象行政行為，僅對以個案表現的具體行政行為審查而忽略其背后的抽象行政行為勢必會增加不必要的司法成本，“治標不治本”的消極審查權不利于實現法院降低辦案成本的目標。

（二）抽象行政行為接受司法審查的可能性。第一，在現行體制下，法院審理具體行政行為的過程中，法院無權做出宣布地方性法規無效的決定，但有選擇適用更高位階的法律規范文件的職權和責任。目前我國憲法框架和司法體制下，人民法院沒有合憲性審查權是毫無疑問的，但人民法院有無合法性審查權是值得深思的。事實上，法官選擇法律的過程中，為保證公平，實質上已對抽象行政行為的合法性做了附帶性審查，這為將來行政訴訟受案范圍擴大至抽象行政行為奠定了現實基礎。第二，行政復議制度提供了法律基礎。前文已有提及，《中華人民共和國行政復議法》中已經規定了對抽象行政行為的審查制度，為抽象行政行為納入行政訴訟法積累了經驗。第三，雖然我國權力結構根本不同于國外的三權分立制度，但是我們仍然可以借鑒其寶貴經驗為我所用，建立中國特色的司法審查體制。

結語：雖然在現實中面臨不少關于抽象行政行為可訴性的理論難題，甚至陷入困境，但是抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的立法趨勢是不容質疑的。作為一個新興事物，必然會在發展過程受到諸如民眾爭論、政策選擇以及地方保護主義等勢力的阻撓，因此漸進式的改革不失為一種很好的選擇。然而，抽象行政行為的司法審查符合我國司法改革的方向，此項制度必定會沖破重重困境，最終成為我國行政訴訟法中的一項重要制度，將會對保障公民合法權益，平衡行政訴訟中行政主體和行政相對人的法律地位，控制行政權發揮更大的作用。

參考文獻：

[1] 李少文.抽象行政行為司法審查的困境分析[J].中共青島市委黨校青島行政學院學報,2012,(3).

[2] 萬毅、林喜芬.精英意識與大眾訴求：中國司法改革的精神危機及其消解[J].政治與法律，2004,(2):111.