老弱不受刑——論我國死刑適用年齡上限的歷史演進

趙曉耕 王 帥

一、引 言

《中華人民共和國刑法》第49條規定:“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”由此得出，死刑的刑法適用中已然排除了犯罪時不滿十八周歲的人和審判時懷孕的婦女這兩類主體。2011年5月1日，《中華人民共和國刑法修正案 (八)》正式施行，其規定:“在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:‘審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。’”由此，除以特別殘忍手段致人死亡的情況外，已滿七十五周歲的老年人也被排除在死刑適用范圍之外。

死刑適用年齡上限，是指法律規定的犯罪主體應當被判處死刑，但是，由于犯罪人已經達到一定的年齡，司法主體按照相關量刑情節寬宥其死刑適用。歷史地考察，其經歷了早期法制的初創、春秋以后法制的發展完備、近代法制的逐漸削弱、當代中國的重建等四個大的時間段。盡管該規定的內涵和外延沒有太多變化，但是，在每個階段卻都顯現出了各自的特點，展現出了該規定獨特的發展軌跡。

二、從夏商西周到中國當代—— “老弱不受刑”歷史演進的具體進程

“老弱不受刑”的規定自西周有正式記載以來，大致經歷了中國早期法制 (夏商西周時期)、春秋以后古代法制 (春秋戰國—革命根據地時期)、中國近代 (1840年—1949年新中國成立)、中國當代 (1949年新中國成立至今)等四個階段。

(一)肇自初創:夏商西周時期

夏朝及商朝關于此規定的具體表述，因為時間間隔過于久遠，加之目前相關資料比較缺乏，暫時難以進行研究。但是，一般來講，從西周開始，死刑適用年齡便開始有據可查了，比如西周著名的“三赦之法”，即“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。”

《周禮·司刺》也記載:“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰意愚。”即幼弱、老旄、意愚這三種人違反法律時，則可以從輕、減輕刑事處罰。同時《周禮》還記載:“年七十以上及未齔者，并不為奴。”《禮記·曲禮》對此詳細解釋到:“七十曰老，八十、九十曰耄，百年曰悼，悼與耄，雖有罪不加刑焉。”〔1〕

可以看出，在這一時期，死刑適用年齡上限這項規定并未完全成形，只是有了一些籠統的規定，并沒有對適用主體、適用程序、適用例外條件等方面作出具體性規定。但是，該規定雛形在中國法制早期已經出現，其產生可以認為是當時“禮治”原則的具體體現，也符合中國尊老敬老的文化傳統。可以說，該規定的產生發展可能有著以下幾個原因:一是，受到“親親”、“尊尊”等儒家禮治思想的影響;二是，在中國古代，老年人的數量較少，且大多數老年人“發齒墮落，血氣既衰，亦無暴逆之心”的身體狀況和心理狀況使該類人群對統治階級的利益影響較小，即使寬容了這些年老之人，也不會對統治產生威脅;三是，為了顯示封建統治者仁慈矜老，緩和階級矛盾，以利于鞏固統治秩序。可以說，在中國早期法制時期，此規定尚屬于發展的雛形階段。

(二)發展完備:春秋戰國—清代

春秋戰國和秦漢等朝代對于此規定雖然并沒有較為明晰而確定的表述，但是，卻大多對此作出了相應的規定，并且較為嚴格地限制對老年人使用死刑刑罰。如《法經》規定:“年六十以上，小罪情減，大罪理減”。〔2〕

秦代對于死刑適用年齡上限并無確切的史料佐證。〔3〕①值得一提的是，秦代是按照身高標準來確定刑事責任的。據《云夢秦簡·倉律》記載:“隸臣、城旦高不盈六尺五寸，春高不盈六尺二寸，皆為小。”《法律答問》中也記載:“甲謀遣乙盜殺人，受分十錢，問乙高不盈六尺，甲可何論?當碟。”“甲盜牛，盜牛時，高六尺，系一歲。復丈，高六尺七寸，問甲可何論?當完城旦。”可以推斷出，一般而言老年人，特別是高齡的老年人身高一般會極度縮小，在一定程度上，也可以身高不足來免于刑事處罰。但是，在漢代，漢武帝時的《王杖詔書令冊》中規定:“年七十以上，人所尊敬也。非首殺傷人，勿告劾也，勿所坐。”漢惠帝時也有“詔民年七十以上，若不滿十歲，有罪當刑者，皆完之”等類似規定。〔4〕宣帝元康四年詔:“自今以來，諸年八十以上非誣告殺傷人，它皆勿坐。”漢宣帝也曾下詔曰:“朕念夫耆老之人，發齒墮落，血氣既衰，亦無暴逆之心，今或罹于文法，執于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之。自今以來，諸年八十非誣告殺傷人，它皆勿坐。”〔5〕東漢時也設定了上述律令，東漢末年的經學大師鄭玄注引漢律: “年未滿八歲，八十以上，非手殺人，他皆不坐。”

在魏晉南北朝時期，政權動蕩，且正處于法律大變革大發展的特殊時期。在這一階段，死刑適用年齡上限這項規定在法條中基本沒有體現，只是規定了對于老年人的刑罰寬宥。如《晉律》規定:“若八十非殺傷人，他皆勿論”， 《魏律》規定:“年十四以下，降刑之半，八十及九十歲，非殺人不坐，拷訊不逾四十九。”

在唐朝，《唐律·明例律》有著“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請;盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑”〔6〕的規定。關于年老之人情狀的認定，《唐律》中規定:“諸犯罪時雖未老、疾，而事發時老、疾者，依老、疾論。若在徒年限內老、疾，亦如是。”即按照最有利于老疾這一部分特殊群體利益的歸責原則來進行裁量。《唐律疏議》對九十歲以上老人豁免犯罪的解釋是:“《禮》云:‘九十曰耄，七歲曰悼，悼與耄雖有死罪不加刑。’愛幼養老之義也。”說明制定這一解釋的意義在于遵循儒家的傳統，遵循愛幼養老之義，另外也是出于人道主義精神，對這一部分特殊群體進行照顧。

在唐朝滅亡到宋朝建立之間的五代十國時期，遼政權在其統治前期，施行的是“蕃漢分治”制度，即對漢民仍然適用《唐律》的相關規定，對于遼民則適用其他規定;在遼圣宗時，遼政權在其政權范圍內統一適用《遼律》。對于死刑適用年齡上限這一問題，《遼律》規定:“民年七十以上，十五以下，聽以錢或牛馬雜物贖罪”〔7〕。同時，在《遼史》中也有著“品官公事誤犯，民年七十以上、十五以下犯罪者，聽以贖論”〔8〕的類似表述。即七十歲以上的老人，犯了罪可以用錢或牛馬雜物來贖罪。

在西夏時期，仁宗天盛年間頒行的法典《天盛改舊新定律令》規定:“老年至九十以上，除謀逆罪外，犯其他各種罪，一律不治罪。七十至八十歲，造意減一等，從犯減二等。八十至九十歲，造意減二等，從犯減三等。”〔9〕即除了謀逆罪以外，九十歲以上的老年人犯其他的犯罪一律不予以定罪量刑，如果是在七十至八十這一年齡段的老年人，若是故意犯罪則減罪一等處理，若是從犯則可以減刑二等處理。如果是在八十至九十歲這一年齡段，故意犯罪則可以減罪二等，從犯可以減罪三等。

在元代，《元史·刑法志》也對此進行了相應規定:“諸民年老七十以上，年幼十五以下，不聽杖責者，贖。”在宋、明、清三個朝代，關于此規定的表述則基本沿襲了《唐律》既有的相關表述，只是在此基礎上有了一定的損益而已。①沈家本《歷代刑法考》中對之有所研究，基本闡明了漢、唐、明三代在此問題上文本規定的不同之處。唐目第一條無“收贖”二字，第二條無“罪”字，明增。律文收贖之外，有奏裁、勿論、不加刑數層，增此二字，轉不能賅矣。漢法但言八十以上，唐增七十一層，《疏議》謂依《周禮》年七十以上及未齔者，并不為奴，蓋由八十而推廣之。小者增十歲、十五歲二層，亦漢法所未及也。篤疾、廢疾余別有考《答王仁山問》，在《寄簃文存》中。此條唐、明律大略相同，至今遵之。如《宋刑統·名例律》就規定:“八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應死者，上請。盜及傷人者，亦收贖，有官爵者，各從官當、除、免法。余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。緣坐應配沒者，不用此律。即有人教令，坐其教令者。若有贓應備，受贓者備之。”〔10〕另外，以“明刑弼教”、“重典治國”為治國原則的明代，也有著“或八十九犯死罪，九十事發，得勿論。不在收贖之例。九十以上，雖有死罪，亦不加刑〔11〕”的詔令。即對于九十歲以上的犯死罪的年老之人加以特殊對待。在《大明律·名例律》老小廢疾收贖一項中也規定:“凡年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆殺人應死者，議擬奏聞，取自上裁。盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。”〔12〕明朝刑罰十分嚴苛，但是，對于老年人的權益還是進行了一定的保護，其他朝代則更是對老年人適用死刑有所寬宥，如清代規定“凡軍職，犯該雜犯死罪，若年七十以上、十五以下及廢疾，并例該為民者，俱運炭、納米等項發落，免發立功”〔13〕等等。

可以看出，關于死刑適用年齡上限的相關規定，都體現出以下幾個特點:一是，在“親親”、“矜老恤幼”等傳統禮治思想的影響下，各個朝代大多以立法形式對該規定加以確定，并且有相當詳盡和完善的法條配套規定，在此規定適用主體、適用時間、適用程序等一系列細節上作出了成熟的規定，使此規定邏輯清晰，條理有序;二是，該規定的適用并非絕對的，對于觸犯謀反、謀逆等重大罪名的老年人也不完全給予赦免，如《大明律·名例律》中規定: “其犯死罪及犯謀反逆叛緣坐應流，若造畜蠱毒、采生拆割人、殺一家三人，家口會赦猶流者，不用此律”，因為“以九十者力雖不任其事，智或猶與其謀，若七歲以下，則智與力皆不及此，雖反逆亦不加刑矣”。可以說，在春秋以后古代法制時期，此規定已基本成熟。

(三)逐漸削弱:1840年—1949年新中國成立

在近代中國發展歷程中，死刑適用年齡上限這項規定由于受到“歐風美雨”法律思想及相關制度設計的影響，在東西方觀念與制度的結合之中，出現了一些新的發展和變化。

在清代末年，沈家本主持修定的《大清新刑律》第50條對死刑適用年齡上限有著如此規定:“滿八十歲人得減刑罰一等或二等。”即對于滿八十歲老年人可以減等適用刑罰，這在事實上就排除了死刑的實際適用。可以說，該刑律的頒布，對于中國近代的其他刑律都產生了重大的影響，如北洋軍閥政府時期的《暫行新刑律》及《現行刑律》等相關法律就基本沿襲了《大清新刑律》中關于此規定的基本內容。

在國民黨政府時期，1928年頒行、1935年修正的《中華民國刑法》第63條中規定:“滿80歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑。”②《新刑法》規定未滿18歲人或已滿80歲人不得處死刑或無期徒刑，蓋一則年少，尚可改善，一則老耄，應予矜宥。〔14〕值得注意的是，現在我國臺灣地區仍對該規定加以沿用。

在民主革命時期，《贛東北特區蘇維埃暫行刑律》第29條中對此也進行了規定:“暗啞人或未滿十二歲或滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。”〔15〕在抗日戰爭時期，《陜甘寧邊區抗戰時期懲治漢奸條例》(草案)第10條也對此進行了規定:“犯第三條各款之罪，年齡在十四歲以下八十歲以上者得減刑或免除其刑。”〔16〕

在這一時期，中國正處在社會轉型時期，由封建半封建社會向資本主義社會、社會主義社會過渡。由于受西方法律思想的影響和沖擊，“老弱不受刑”規定的效力在這一時期開始弱化，由過去的“九十以上，雖有死罪，亦不加刑”到這一時期的“減刑一二等”，雖然會免除特定年老之人的死刑，但是，還是會使其受到一定的刑罰處罰，只是對死刑的減等處理而已;而不像封建社會后期那樣達到一定的年齡就可以“不加刑”，并且有贖刑等財產性懲罰制度來替代身體刑。可以說，此規定的效力在此社會急劇轉型時期，又受到西方思潮沖擊，呈現出逐漸弱化、效力削弱的時代特點。在中國近代時期，此規定處于效力減弱的發展階段。

(四)重建發展:1949年新中國成立至今

在中華人民共和國成立之后，我國《刑法》第17條規定:“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教;在必要的時候，也可以由政府收容教養。”①《中華人民共和國刑法》是由歷經33稿修改的《中華人民共和國刑法指導原則草案》損益而來，1979年7月1日起正式頒布實施的，其后歷經數次修改。

但值得注意的是，相關法律在刑罰執行方面，對老年人還是有所寬宥的。例如1954年《勞動改造條例》第60條規定:“年齡在55歲以上，已失去對社會危害可能的，可以準許取保監外執行。”1979年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于清理老弱殘犯和精神病犯的聯合通知》中規定:“年老衰竭、神智模糊的，凡有家庭依靠的罪犯，除了判處死刑緩期2年執行的，均可依法分別給予監外就醫，監外執行。被判處有期徒刑，已執行原判刑罰二分之一以上，無期徒刑實際執行10年以上，并有悔改表現的，可以假釋或提前釋放。符合條件的可依法予以假釋或者提前釋放。”1982年2月公安部發布的《監獄、勞改隊管教工作細則》第18條規定: “服刑改造期間的罪犯，年齡在60歲以上，身體有病，已失去危害社會可能的，除判處死刑緩期2年執行期間，以及民憤很大的以外，都可以準許監外執行刑罰”等等。

2011年5月1日，《中華人民共和國刑法修正案 (八)》正式施行，其規定:“在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:‘審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。’”②2010年8月23日，刑法修正案 (八)草案一審稿通過。此稿開始涉及到死刑適用年齡上限問題，一審草案中規定，對已滿七十五周歲的人不適用死刑。2010年12月20日，刑法修正案 (八)草案二審稿通過，增加了已滿75歲的老人不適用死刑的限制條件即“以特別殘忍手段致人死亡的除外”，以適應實踐中各種繁雜情況。2010年2月23日，刑法修正案 (八)草案三審稿通過，在此規定設計上沒有任何變化。2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議正式通過的《中華人民共和國刑法修正案 (八)》規定:“在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:＇審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。＇”引自中國人大網: 《刑法修正案 (八)草案》，載http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xfxza8/node_14002．htm，2014年3月22日訪問。

從以上中國法律史演進的軌跡來看，各個朝代的立法者都對死刑適用年齡上限這一事項進行了相應規定，這一問題是各個朝代統治者所共同關注的一個重要因素。優待年老之人是中國各時期政權所秉持的主流思想和普遍共識，刑法修正案 (八)的頒布及時彌補了這一法律疏漏，值得肯定。

由此，死刑適用年齡上限這項規定在新中國廢止了62年后又重新起用，這項規定設計一方面汲取了中國傳統法制的精華并結合時代特征加以改進，符合中國傳統的尊老敬老的價值觀念;另一方面，也吸收了西方的優秀法制文明，以人道主義思想來進行規定設計，并以限制性條款來控制不可預期的法律適用風險。

可以說，與以往的歷史時期不同，此規定在這一時期有一個最明顯的特點，就是明文設置了限制性條件，即“以特別殘忍手段致人死亡的除外。”以一個籠統概括性的兜底性條款來限制此條文在實際應用中可能出現的種種問題。這種規定，一方面，以客觀主義的標準來判斷犯罪人的刑責，在一定程度上會限制此規定的濫用;但另一方面，此規定太過籠統，可能會造成適用上自由裁量權過大。這一規定在已經成熟的基礎之上，根據新中國的具體國情，進行了一定的損益，可以看做是該規定的發展改進過程。可以說，在中國當代法制時期，此規定正處于重建發展階段。

三、該規定在歷史演變中顯現的幾個規律

死刑適用年齡上限的規定，從無到有，從粗糙到完善，從敬老愛老的宏觀制度設計到各個歷史時期具體的損益變化，已經歷經幾千年。在這漫長的法制歲月中，雖然表現形式多樣、法律條文各異，但是，此規定在中國法律史的演變過程中所呈現的幾個規律，值得我們注意:

(一)此規定發展過程中表現出從“簡單－復雜－簡單”的循環過程

此規定最早在西周有明文記載，即“三赦之法”，規定設計十分粗糙;到漢代時，只是以皇帝詔令的形式對其進行修補，沒有形成系統化體系化的規定，但這時皇帝詔令對此規定的產生已經起到了鋪墊作用;魏晉南北朝時期，社會動亂，此規定在法律變革時期不斷演變，與以往的朝代一樣，只是籠統規定了一般性的適用原則，對于具體的適用細節則毫無涉及，但在此時該規定已經比較清晰。在之后的唐代，此規定才得到徹底確立，不但規定了詳細的年齡分段，并作出了相應處理，而且對教令犯罪等特殊情況也有所涉及。此后數百年的規定設計大多沿用了唐代的模式。值得注意的是，以后朝代在法律適用上做了很多工作，有大量的法律解釋、案例選集等可供司法者參閱，此規定在體系建構完備的基礎上，于法律適用層面顯得更加鮮活和有生命力。只是在清末時期，因為受到西方思潮的沖擊，加之傳統法律文化的逐漸崩潰，尤其重要的是由于現代刑法體系的設計，此規定的功能逐漸由其他條文所替代。此規定開始由系統復雜變得簡易明了，只是規定了“滿八十歲人得減刑罰一等或二等”。但在新中國建立后，該規定一度銷聲匿跡，在62年的時間內并未被立法者予以采納;直到2011年， 《刑法修正案 (八)》才作出規定:“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”

(二)儒家思想在其發展過程中的影響由從無到有到逐漸減弱

在此規定的發展演進中，前期是儒家文化的逐漸滲透的過程。雖然此規定設計的初衷是為了“老耄”這一部分特殊主體的利益，所以才“悼與耄，雖有罪不加刑焉”。但是，此規定演變到漢代，開始受到儒家文化的影響，為了防止老年人“不得終其年命”，所以，皇帝表示“朕甚憐之”，以自身的力量用詔令的形式來推動此規定的發展。如平帝元始四年的詔令規定，八十以上的老年人，若犯不道罪以外的其他罪，不受處罰等。此規定經歷了魏晉南北朝時期的動蕩變革后，在唐代基本成熟，將儒家的仁義、敬老的理念發揮到了一個前所未有的高度，并進行完善的制度設計，即根據年齡段進行劃分，在不同年齡段分配不同的刑責，另外還規定了教令犯罪、受贓犯罪等特殊犯罪形態的罪責。以后中國封建王朝的此項規定多按照唐代的模板進行損益。

后期則表現為中國法律文化與西方法律精神的碰撞過程，此規定演變到清末后受到西方思潮沖擊，加之自身對于傳統文化的排斥，對于老年人死刑適用年齡的問題規定得十分簡單，即“滿八十歲人得減刑罰一等或二等”，既沒有針對具體的情況進行具體制度設定，也沒有免除人身刑。①在中國封建社會，年老之人往往可以不適用死刑處罰，即使有處罰，也可以通過贖刑來避免人身刑;對于特別高齡的主體，往往可以免受任何處罰。在南京國民政府時期和民主革命根據地時期，基本延續著清末的規定。在新中國建國后，此規定則沒有任何涉及，直到最近才頒布了刑法修正案 (八)，重新起用了這一制度設計。

(三)此規定適用的寬嚴程度往往根據當時社會具體情況

在社會動亂的時期，如魏晉南北朝時期、五代十國時期等，此規定相對嚴苛。如《晉律》規定:“若八十非殺傷人，他皆勿論”，即八十歲及以上的老年人如果不是殺傷人的罪名，其他的都可以不追究，可以說，如果八十歲及以上的老年人殺傷人，還是會受到原有的刑事處罰，這實際上就排除了死刑適用年齡上限的適用。如果社會穩定，則會對老年人免死。如魏晉南北朝之后的唐朝，其在《唐律·明例律》中就規定:八十以上，犯反、逆、殺人應死者，要經過上請程序，請皇帝親自裁決;九十以上，即使有死罪，也不會加以刑責。在《刑法修正案 (八)》中，也有類似考慮，即“以特別殘忍手段致人死亡”的老年人排除在此規定之外，這為之后的司法適用開了一個口子。

四、小 結

死刑適用年齡上限這項規定，作為上層建筑，在各個歷史時期顯示出了其不同的特性。在每個具體的歷史時期，雖然該規定的內容有所不同，外在表現各異，但是，其都表現出了對老年人死刑的排斥和對老年人的特殊保護。從遙遠的夏商西周到當今的新中國，這項規定一直延續在中國這片土地上，中間雖有波折和反復，但仍顯示出了超越時間的強大生命力。我們一面驚嘆，一面又在疑惑為什么在新中國成立的62年時間里，該規定在立法中竟然會消失地無影無蹤。

“老弱不受刑，故老而受刑謂之悖，弱者受刑謂之克。”死刑適用年齡上限這項規定重新被納入立法，是刑法人道主義在刑法中則具體表現，〔17〕有利于保障弱勢群體的特殊利益，促進社會和諧穩定，是新中國寬嚴相濟刑事政策的具體體現;同時，這也是立法者尊重歷史和現實，重新看待中華傳統法律制度的一個表現。

〔1〕戴圣．禮記〔M〕．藍天出版社，2008．1232．

〔2〕中華書局編輯部．十三經注疏〔M〕．中華書局，1980．882．

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〔4〕班固．漢書〔M〕．中華書局，1962．19－21．

〔5〕班固．漢書〔M〕．中華書局，1962．1106．

〔6〕錢大群．唐律疏議新注〔M〕．南京師范大學出版社，2007．128．

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〔16〕中國人民大學國家與法權歷史教研室．中國國家與法權歷史參考資料·現代史部分·第三輯〔Z〕．中國人民大學出版社，1954．73．

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