國際私法中先決問題研究及完善構想——以《最高人民法院關于使用〈法律適用法〉若干問題解釋（一）》第12條為視角

李 偉

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006）

先決問題自21世紀30年代初期德國學者梅爾希奧（George Melchior）在其1932年出版的《德國國際私法基礎》一書中被正式提出以來，國際私法學者們對于先決問題便不斷提出不同觀點，并在此基礎上形成不同的理論，但始終難以取得共識。許多國家對先決問題的立法尚處于一種缺失狀態，各種實踐處理方法兼而有之。從目前我國對先決問題的研究層面來看，我國學者對其理論研究還是十分有限的，長期沿襲英國法學家莫里斯的“三要件說”，甚至將其視為確定先決問題的唯一標準，至今尚未取得較大的實質性突破，這也就間接導致了我國在法律制度方面設計上的盲區。在2013年1月7日公布實施的《最高人民法院關于使用〈法律適用法〉若干問題解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第12條對先決問題明確其法律適用，但還是無法明確適用過程中的考慮因素，亦缺乏法官在判案中的可操作性。對此，針對先決問題的涵義以及構成要件展開詳細論述和具體分析，以期實現拋磚引玉，達到共同探討、促進先決問題的理論完善和相關立法進步的目的。

一、國際私法上的先決問題概述

（一）先決問題的涵義定論之爭

馮·巴爾（Von Bar）1889年就首次提到“先決問題”（preliminary question）這個概念，奇特耳曼（Zitelmann）在1912年第一次提到“先決問題沖突”（Vofragenproblem），但由于當時盛行以“法院地法”（lex fori）來解決先決問題，因此并未得到重視。［1］（P2－3）直到梅爾希奧（George Melchior）在其1932年出版的《德國國際私法基礎》一書中，以及威爾海姆·溫格勒（Welhelm Wengler）在其1934年發表的題為《論沖突法中的先決問題》的論文中對先決問題進行全面詳細論述，并提出了準據法原則理論之后，現代的先決理論體系才得以形成。梅爾希奧和溫格勒認為，如果根據德國的國際私法，主要問題的準據法是外國規范，而且這個外國規范的條件部分含有一個需要先行處理的法律概念，這個內容有待確定的法律概念就是先決問題。德國學者昆茨（Kunz）和多勒（Dolle）在承襲梅爾希奧和溫格勒觀點的基礎上均認為，先決問題是出現在主要問題準據法實體規范中的需要先行判斷的問題。［2］（P192）就我國國內學者目前所主張的觀點來看，都傾向于把先決問題視為為解決主要問題而必須首先處理的問題。我國私法學界在先決問題的定義方面采用了大陸法系較為寬泛的觀點，普遍認為先決問題就是“國際私法中的爭議問題解決以另外一個問題為前提條件，那么該爭議問題稱為本問題，而另外一個問題被稱為先決問題”。［3］（P634）

上述對先決問題的定義之所以存在分歧，是由于未明晰國際私法上的先決問題的本質特征。先決問題是一個獨立的法律關系，具有獨立性，并不僅僅是解決主要問題的條件，當然也具有獨立的沖突規范作為指引。且我們要討論的是國際私法上的先決問題，與廣義上的先決問題迥然不同的是，主要問題或先決問題必須含有涉外因素，以沖突規則為指引適用不同國家的法律，因而出現了對當事人有利或不利的法律適用結果。從狹義角度出發，在尊重先決問題自身特征的基礎上，我們賦予國際私法上的先決問題如下定義：一個獨立的，需要首先解決的法律關系存在于主要爭議問題適用沖突規范的條件里，該法律關系即為國際私法上的先決問題。

（二）先決問題的構成要件

莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》一書中認為，先決問題的構成必須滿足三個條件：第一，依據英格蘭（戴西和莫里斯均為英國法學家）沖突規則，主要問題的準據法必須是外國法；其次，附屬問題必須具有涉外因素，憑其自身條件或在其他情況下能夠產生，其本身能夠確定有效的沖突規則；最后，英格蘭確定附屬問題的沖突規則，其所出現的結果與主要問題的準據法所屬國運用相關沖突規則的結果不同。我國大多數學者支持莫里斯的理論，并以此作為判斷先決問題的唯一標準。然而，卻也有人對此持不同看法，主要分析如下：

首先，主要問題根據法院地國的沖突規范適用的無論是外國法還是法院地法，都有可能出現先決問題。英美法系學者高特里普（Gotlieb）指出：“當主要問題由法院地法律所支配，有人就會認為不存在真正意義上的先決問題，因為沒有沖突規范間的沖突，這種看法是極為片面的……法院仍須在內國的沖突規范和實體規范之間做出明智抉擇。”［4］（P65）傳統的觀點只是將法律沖突視為沖突規范的沖突，而忽視了先決問題解決的是法院地法律和主要問題準據法所屬國法律之間的沖突，這種沖突也包括沖突規范與實體規范之間，以及實體規范之間的沖突。因此，那種認為先決問題僅在沖突規則之間的存在沖突的情況下才產生的觀點是錯誤的。

其次，涉外性因素并非先決問題產生的必要條件。在主要問題準據法為外國法律時，不排除會出現法院地國的先決問題。假如甲乙二人在中國離婚后，乙到美國和美國人丙重新締結婚姻，后來在中國法院發生了乙丙婚姻效力的爭議。根據《涉外民事關系法律適用法》第21條的規定，主要問題的準據法時要適用美國的法律，而甲乙婚姻是否有效解除這一先決問題就是法院地國的先決問題。所以，只要主要問題和先決問題之一存在涉外因素，就有可能出現國際私法上的先決問題，先決問題的涉外性只是單純的外部條件而已。

最后，即使法院地國和主要問題準據法所屬國在先決問題上有著相同的沖突規范，先決問題的處理結果也有可能不同。如反致、識別的存在，連接點的解釋差異，可能出現不同的處理結果。另外，這種以追求“不同判決結果”為目的的結果導向規則是明顯違背邏輯的。韓德培教授的“新三要件說”是將實體規范納入先決問題的解決方式中的，［5］（P63）但也僅限于法院地國法律與主要問題準據法所屬國法律。因為現實中的法院拋棄沖突法，直接采用實體法主義，直接適用法院地國的實體規范或主要問題準據法所屬國的實體規范來解決先決問題，這種情況也是存在的。［6］（P782）先決問題法律適用應選擇最為適當的法律，把先決問題的適用范圍限定在法院地國法律與主要問題準據法所屬國法律是不合理的，在不違背公共秩序的前提下，只要是對先決問題有可供適用的法律，且結果不一致，都是可行的準據法。這樣做打破了單一的法律選擇模式，賦予當事人意思自治的權利，也是對傳統僵化的硬性規則的突破。

綜上分析，莫里斯的“三要件說”存在著很大的漏洞，僅從外國法的角度出發，追求兩種不一致的判決結果，這種結果導向的邏輯思維是完全不符合國際私法由沖突正義走向實質正義的要求。事實上，嚴格意義上符合先決問題傳統“三要件”的案例也是寥寥無幾。在此基礎上，先決問題的構成要件可被歸納為：（1）先決問題是一個獨立的法律關系從而向法院提起訴訟，可以援引沖突規范；（2）先決問題可適用存在兩種或兩種以上的法律，且最終適用的法律結果完全不一致。這種構成要件說體現了“國際主義”的精髓，充分尊重外國法律，并結合意思自治原則給予當事人自由選擇法律的機會，在一定程度上減輕法院地法的濫用之殤，也進一步維護了當事人的合法權益，體現出解決涉外民商事糾紛的合理性與實質正義性。

二、完善我國先決問題解決的構想

隨著國際私法理論的不斷演進，價值追求從傳統的“形式正義”正向“實質正義”轉變，那些僵化硬性的法律規則選擇方法也正朝著靈活多元的方向轉化。對于先決問題的法律適用問題，我們不應在傳統法律選擇方法中滯留，而應拋棄主要問題準據法所屬國沖突規則抑或法院地沖突規則這些被反復咀嚼的爛肉，以最有利于解決問題的“國際主義”角度看待該問題。因此，近些年來，關于先決問題的國際私法理論和觀點層出不窮，百花齊綻，如英國學者戚希爾（Cheshier）和諾斯（North）提出的“個案分析”方法；瑞士學者澤爾（Siehr）考慮實體法律的利益，即在婚姻家庭領域中的“有利于原則”；［7］我國學者劉衛國認為應當從一般管轄權原則出發，判斷先決問題應該由哪個法院行使管轄權，之后再用該國的沖突規范決定準據法，這就是所謂的“管轄權為基礎的解決方法”；［8］高特里普（Gotlieb）提出采用“分類解決”的方法，將先決問題分為19種不同模式，并在每一個模式里提出不同的考慮因素，從而找出不同類型先決問題應當適用的法律規范。對以上各種新的解決途徑利弊就不再一一評析，立足于《解釋（一）》第12條的角度，從我國現有的先決問題理論和立法實際來進行深入探討，為尋找一條符合中國國情的解決途徑的必要前提。

（一）我國目前關于先決問題的理論和實踐

在《解釋（一）》頒布之前，《涉外民事關系法律適用法》并未對先決問題作出規定，其也是國際私法學界研究的較為薄弱環節，因此，該問題并未引起我國法院的關注，在審判中傾向于直接適用法院地法，甚至經常會忽略先決問題的存在。［9］回顧先決問題的立法過程，從中國國際私法學會起草的《中國國際私法示范法（第六稿）》第15條規定：“國際民商事法或者事項的主要問題的解決依另一先決問題的解決時，先決問題所涉及的民商事法律關系，應當依據本法依照該民商事關系的性質加以確定。”到我國民法典草案第九篇第8條的規定：“對于涉外民事爭議的先決問題，應當根據先決問題的自身性質確定其所應當適用的法律。”再到《解釋（一）》第12條規定：“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據該先決問題自身的性質確定其所應當適用的法律。”先決問題的獨立性、附隨性以及涉外性被逐步凸顯，但唯一沒有改變的是“依據自身的性質確定應當適用的法律”，采用法院地沖突規范來確定先決問題的準據法似乎是被默認為真理，對先決問題的解決思路并未實現任何實質性的突破性進展。

論及此處，不得不說《解釋（一）》第12條存在以下幾點疑問：第一，何謂“先決問題自身的性質”？這種性質確定的標準是什么？法官在審查先決問題的性質時，是否會導致自由裁量權的濫用？第二，法條表達存在歧義。“根據該先決問題自身的性質”這一表達容易和國際私法上的識別概念混同。識別是法官對相關法律事實作出定性或者分門別類，從而決定應當適用某種沖突規范的具體過程。如果法官不明“性質確定”其義，很容易引人誤解該法條就是識別的過程。第三，司法解釋應當明確某一爭議是否為先決問題，但該條并未給出明確的判斷標準。第四，適用法院地國的沖突規范即使尊重先決問題的獨立性和法院地法律政策的一致性，但所有的先決問題都適用法院地國沖突規范未免過于以偏概全。先決問題大多涉及到繼承、離婚、結婚等與自然人身份相關的問題上，一味適用法院地沖突規范并不有利于先決問題的解決。［10］

（二）對于我國先決問題的解決思路

現有的《解釋（一）》第12條規定采納的是法院地法原則，此原則對法院來說是極其容易運用的，但對先決問題的當事人確實非常不利，由于沖突規則過于僵硬，對連接點的規定過于單一，不利于實現實質正義以及當事人之間的利益平衡。對此，個人就國際私法上的先決問題的處理，提出如下解決思路：

國際私法上的先決問題可被分為具有涉外性的先決問題以及不具有涉外性的先決問題。不具有涉外因素的先決問題自然被法院運用法院地的實體規范進行解決。而有涉外因素的先決問題分為已作出判決和未作出判決兩種情況。

先決問題已作出判決，若判決由國內法院作出，則直接作為證據加以適用；若判決是由外國法院作出，則進入外國判決的承認與執行程序。如果主要問題準據法所屬國法院拒絕承認和執行，那么當事人根據“法院地原則”向內國法院再行起訴，根據內國實體法作出判決。

先決問題未作出判決，當事人可以協議管轄。若當事人選擇的法院允許協議管轄，則法院應當審理并根據實體法作出判決；若選擇的法院不允許協議管轄，那么審理主要問題的法院應查明，責令當事人向由管轄權的法院提起訴訟。

有管轄權的法院若為內國法院，則直接適用實體法解決；若為外國法院，外國法院作出判決后，則進入外國判決的承認和執行程序。

這一解決思路有諸多優點：首先，符合中國現有司法審判實踐。我國審理涉外民商事案件首先要考慮的是管轄權，其次是法律適用。如果忽略管轄權直接進行法律選擇，對法院本身來說要承擔面臨不被承認的判決的風險；其次，尊重外國法律，達到內國一致性和國際一致性的統一。再次，充分發揮意思自治原則的作用，允許當事人對管轄進行協議選擇，避免傳統選擇規則的局限性，更大程度上保護當事人利益。最后，有利于抑制法官自由裁量權和“法院地原則”的濫用，使法官更加注重個案正義，學會運用實體規范和沖突規范達到實質正義的目標。

三、結語

關于先決問題的各種討論和思想觀點的碰撞在國際私法學界方興未艾，人們在時代進步和理論更新中，從各種角度審視先決問題并衍生出各種新的理論和解決建議，極大地推動了世界各國對先決問題的立法進程。我們期待著這種思想的交鋒更為激烈，更為尖銳化，多角度、跨學科的思考，找到先決問題法律適用的正確途徑。中國現有的法律及其理論對先決問題的研究尚不完善，盡管關于其理論的學說和觀點不在少數，但是我們要做的，就是立足于中國的實際，突破傳統，大膽吸收國際私法學界的新規則和新方法，如婚姻家庭領域中的“有利于原則”、“身份的有效性原則”、直接適用實體規范的方法以及當事人意思自治原則等，即使對這些方法和原則的運用淺嘗輒止，但國際私法學者們相信只有敢于創新改善和運用新的規則來打破傳統理論的束縛，才能促進國際民事關系的順利和健康發展。同時，在不違背公共秩序的前提下，如何從國際訴訟管轄權和當事人利益及正當期望的角度，來靈活確定先決問題應適用的準據法，也是解決國際民商事法律關系手段多元化的大勢所趨，以實現真正意義上的實質正義。

［1］王葆蒔.國際私法中的先決問題研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］韓德培.國際私法新論［M］.武漢：武漢大學出版社，1997.

［3］李浩培，等.中國大百科全書（法學卷）［M］.北京：中國大百科全書出版社，1984.

［4］Gotlieb.Incidental Question Revisited－Theory and Practice in Conflict of Laws［M］.26Int.L.Q，1978.

［5］劉衛國.先決問題法律選擇立法之我見——民法（草案）先決問題的立法建議［A］.中國國際私法年會2004年論文集［C］.武漢：2004.

［6］Gotlieb.The Incidental Question Revisited－Theory and Practice in the Conflict of laws［M］.26Int.L.Q，1977：782.

［7］向明.沖突法中“先決問題”的質疑［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2010，（12）.

［8］齊湘泉.先決問題的構成要件與法律適用［J］.法制與社會發展，2003，（2）.

［9］王立志.先決問題的理論——實踐與探索［J］.當代法學，2003，（5）.

［10］曲波.先決問題三題［J］.大連海事大學學報，2006，（2）.