論當事人“意思自治原則”在涉外侵權法律選擇中的適用

朱傳斌

2001年我國正式加入世貿組織后，經過十幾年的努力，我國對外民商事交往達到了空前的廣度與深度，由此發生眾多的民商事爭議，其中有很大一部分是涉外侵權案件。雖然《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》對涉外侵權案件的法律適用問題做了相關的規定，這些規定在一定程度上較好地解決了當事人之間的爭議的法律選擇問題，為了更合理地解決糾紛，促進我國的對外民商事交往，在不違反我國法律的強制性規定及違反我國的社會公共利益的基礎上，我國有必要在立法上確立涉外侵權案件中，當事人之間可選擇實體法解決彼此間的糾紛。本文通過闡述當事人“意思自治原則”的含義，分析該原則在侵權法律關系的理論基礎，說明該原則在侵權法律關系選擇中的可行性和必要性。

一、當事人意思自治原則的含義

“意思自治原則”，又稱私法自治原則，是民法主體在法律規定的范圍內，按照自己的意志從事民事活動，管理自己的事務，創設自己的權利和義務，不受國家和他人的非法干涉。意思自治作為近代民法的基本原則之一，是近現代私法制度的重要基石，有深刻的法哲學基礎。

“意思自治原則”萌芽于14世紀意大利波倫亞大學教授的著述中。15世紀巴黎大學朱斯庫爾蒂烏斯解釋合同之所以適用行為地法是因為“當事人默認同意適用該法”。16世紀法國學者杜摩林在其所著的《巴黎習慣法評述》一書中創立了意思自治理論。17世紀，荷蘭學者胡伯接受了意思自治原則，提出合同形式和內容都應適用締約地法，但當事人另有表示的除外。德國法學家薩維尼、意大利法學家孟西尼、美國法學家斯托雷都接受并傳播了意思自治原則。1865年《意大利民法典》規定可意思自治原則，這是該原則最早在國內以立法的形式得到確認。在這以后，意思自治原則逐漸被歐洲大陸國家、英國、美國以及日本等國家的立法與實踐采納。20世紀后，發展中國家、東歐國家也都接受了意思自治原則。《國際有體動產買賣法律適用公約》、歐洲共同體《關于合同義務法律適用公約》、《國際貨物銷售合同法律適用公約》等都無一例外地接受了這一理論。

二、當事人“意思自治原則”在侵權法律選擇適用中的可行性分析

（一）從國際私法的價值目標上看，國際私法的主要任務是解決法律沖突，解決因法律沖突而引起適用法律的困難

在目前的國際環境下，要想從根本上消除法律沖突是不可能的，合理地進行法律選擇才是最好的途徑。不同主權的國家，在進行立法活動和司法實踐選擇適用法律時，很多情況下不一定是站在涉外關系的民事主體的利益方面，其中往往摻雜著國家意志，造成同一案件在不同的國家審理出現判決結果不一致。在涉外侵權法律關系中賦予當事人意思自治，進行法律選擇的權利，就能避免不同國家的法院適用不同的法律造成同案不同判的現象。從而合理地解決法律沖突，促進各國的民商事往來。平等地對待外國法和外國人，公平合理地解決沖突，是內國法院的判決有可能在外國法院得到承認和執行的一個關鍵因素。只有當有關的判決得到執行時，雙方的爭議才徹底解決，當事人意思自治是平等地對待外國法律和外國人的完美體現。

（二）從侵權糾紛的解決方式上看，意思自治原則的運用為當事人自主選擇法律解決他們之間的糾紛奠定了現實的基礎

在侵權關系中，雙方的權利與義務法律事先設定，不存在合同關系中的“意思自治”因素，但是在解決糾紛的方式上都同樣允許當事人“私了”，也就是說依照當事人認為合適的標準來解決，法律選擇無非就是選擇解決當事人之間糾紛的標準和依據。在訴訟中，原告可以放棄訴請，被告也可以承認訴請，從而使得訴訟得以終結。因此，在侵權訴訟中，如果不涉及訴訟雙方之外第三人的利益，也應當允許其選擇的確定準據法的自由。

（三）允許涉外侵權關系的當事人合意選擇法律有助于促進內國侵權法律制度的完善

由當事人合意選擇法律還是由公權力機關選擇適用法律，說到底就是內國法的適用問題。國際私法歷史上，杜摩蘭主張“意思自治”，達讓特萊反對“意思自治”，雙方分歧的根本點就是“意思自治”對本地法律適用的影響。杜摩蘭希望通過當事人的選擇使巴黎的習慣法擴大適用于法國全境。達讓特萊極力反對意思自治原則主要是擔心當事人選擇適用巴黎的習慣法會損害他所在的省的法律的適用所帶來的利益。可見當事人意思自治作為一種法律選擇方法的運用反映的是當事人的利益與本地法的適用利益之間的沖突。允許侵權關系的當事人選擇應適用的法律可能會對本地或本國侵權法律的適用造成一定的沖擊，但是同時也能促進本地或本國侵權法律的不斷完善。

三、“當事人意思自治”原則在侵權法律選擇的比較分析

“當事人意思自治”不僅在理論上已經進行了充分的探討，不少國家在立法也進行了相應的規定。這其中有代表性的國家有德國、瑞士和歐盟。

（一）德國

德國在1999年的《民法施行法》第42條規定：“非合同之債權關系據以產生的事件發生后，當事人可以選擇適用的法律。第三人的權利不受影響。”由此可以看出，一是該條的規定要求當事人合意選擇法律的時間在侵權關系發生后才能做出，這樣規定的目的是防止保護受害人不會在侵權事實發生前放棄合法的權利。二是對侵權關系的雙方當事人選擇的法律沒有任何限制，既不要求雙方當事人合意選擇的法律與侵權關系的發生有任何的連接點，更沒有要求雙方只能選擇德國的法律，只要雙方選擇的法律沒有影響到第三方的合法權益就可以。在《民法施行法》第6條中規定：“其他國家的某一法律法規，如果適用會導致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結果，則不予適用。尤其是當其適用與基本權利相違背時，不得適用該法律。”該條表明，當事人的意思自治原則除了不得影響第三方的權利外，還要受到公共秩序保留的限制。

（二）瑞士

瑞士1987年的《瑞士聯邦國際私法法典》第132條規定：“當事人得于損害實踐發生后的任何時間協商選擇適用法院地法。”該條規定表明，侵權關系的當事人合意選擇的法律只能是法院地法。從選擇的時間上看，當事人合意選擇的法律僅限于損害實踐發生后行使，可以是在案件審理之前，也可以是案件審理中。該法典第15條規定：“根據所有情況，如果案件顯然與本法典指定的法律只有有限的聯系，而與另一法律的聯系要密切得多，在這種特別例外的情況下，本法所指定的法律不予適用。在當事人選擇法律的情況下，本條規定不予適用。”由此可以看出，當事人合意選擇法律時，即使案件與另一法律的聯系要密切的多，當事人合意選擇的法院地法也應得到適用。

（三）歐盟

出于建立歐洲一體化的目標，2009年1月11日開始生效的 《歐洲議會與歐盟理事會關于非合同之債的法律適用條例》（簡稱《羅馬條例Ⅱ》）第10條規定：“當事人可以在爭議發生后達成協議將除第8條適用的責任之外的非合同責任交由他們協議選擇的法律處理。這種選擇必須是明示的或由案件的情況表明并能合理確定的。它不能影響到第三人的權利。”該條對當事人合意選擇的法律的范圍未加任何限制，選擇的時間只能是爭議發生后，選擇的方式必須是明示，同時要求不得侵害第三方的合法權利。在條例第12條中，也同樣規定對當事人選擇權的限制，即法院地法的強制性規定具有優先的效力。該規則也同樣對公共秩序的保留做了規定，“法院地的公共政策可排除外國法的適用”。

四、完善我國立法的建議

我國目前立法上沒有明確在涉外侵權案件中是否可以允許當事人意思自治來選擇適用法律。在我國的長期司法實踐中，對涉外侵權案件，法院往往直接適用我國的法律，特別是當事人雙方對案件的法律適用不提出異議時。這種做法顯然缺乏相應的法理依據。如何合理地將當事人意思自治原則運用到涉外侵權案件中，《中華人民共和國國際私法示范法》在第116條指出，侵權案件發生后，加害人和受害人可以協商選擇適用法院地法，但當事人不得選擇法院地法以外的法律為準據法。該項規定使得法院地法的適用具有正當性和自愿性，但是我們也不難看出，將當事人的選擇權利僅僅局限在法院地法，完全沒有必要。在現今高度發達的網絡時代，國際民商事交往越來越頻繁，從平等地對待內外國的法律角度來看，我們有理由相信當事人之間的合意選擇最能代表他們自己的本意，從而使得雙方之間的糾紛能得到合理的解決。但是我們也應該看到，在給予當事人選擇法律時，必要的限制也是必須的。即當事人雙方選擇不得損害第三人的利益，不得規避法院地法的強制性規定，不得損害法院地法所在地的公共利益，在合理解決當事人雙方的沖突時，第三人及公共利益也得到了保護。

[1]韓德培主編.國際私法新論[M].武漢大學出版社，2003.

[2]齊湘泉主編.國際私法[M].中央廣播電視大學出版社，2002.

[3]齊湘泉.《涉外民事關系法律適用法》原理與精要[M].法律出版社，2011.

[4]宋曉.當代國際私法的實體取向[M].武漢大學出版社，2004.