以民事追償補強我國刑事反腐敗制度

任江海，王殿祿

（1.河北工業大學 人文與法律學院，天津 3000401；2.天津融匯律師事務所，天津 3000130）

長期以來刑法手段一直是懲治腐敗的核心措施，在重刑治腐的刑事法律體系下，我們一方面因日趨系統、完善的法律體系而自足，為嚴懲貪官的一個個精彩案例而喝彩；另一方面，面對前赴后繼的腐敗現象，也不得不為刑法治腐的效果而擔憂和反思。

一、我國刑法反腐敗存在的問題

（一）財產刑普遍得不到執行

財產刑系我國現行《刑法》中的附加刑，包括罰金、沒收財產兩種，是針對從事某種犯罪行為的犯罪分子判處具體金額的一種刑罰措施。雖然財產刑在刑罰體系中具有與主刑同樣的懲戒和預防犯罪的作用。但由于在執行財產刑過程中存在各種復雜情況以及缺乏具體程序性規定，致使財產刑并不能得到有效地執行。腐敗犯罪由于數額巨大，比一般刑事案件的執行率更低。以重慶為例，數據表明，重慶各地法院在審理刑事案件時，均能依法判處財產刑。刑事案件判處財產刑的比例較高（為53%），但財產刑的執行情況卻不容樂觀。財產刑的執行率低下（未執行率高達80%以上），財產刑實際未被執行的情況普遍存在，[1]腐敗犯罪由于數額巨大，執行率比一般刑事案件更低。最高人民法院研究室主任胡云騰接受記者采訪時表示，“在我們司法實踐中，財產刑的執行率是比較低的，可能還低于民事財產的執行率，雖然還沒有一個全國的數據統計，但有些地方說執行率不到50%，有些甚至只有三成，所以全國的平均率也不會多高。”[2]

（二）賬款、贓物普遍得不到追繳

國家工作人員利用職務上的便利，通過實施貪污、受賄、挪用公款等犯罪行為，進而獲得個人非法利益。他們在獲得非法利益后往往通過其他手段將非法財產進行轉移，例如，將贓款轉入第三人名下賬戶或者存至在國外開設的賬戶內；將贓款用于購置奢侈品等肆意揮霍或用于其配偶、子女的日常生活；將贓物進行藏匿或通過合法程序且利用法律保護不知情的第三人的規定進行轉移等行為。大大增加了偵查機關、檢察機關、人民法院對于贓款、贓物的認定及追繳的難度。2011年，中國人民銀行發布的《我國腐敗分子向境外轉移資產的途徑及監測方法研究》報告指出，自20世紀90年代中期以來，外逃黨政干部，公安、司法干部和國家事業單位、國有企業高層管理人員，駐外中資機構外逃、失蹤人員數目高達16000至18000人，攜帶款項達8000億元人民幣，但目前被追回的財產只占很少比例[3]。

（三）腐敗行為造成的損失得不到賠償

犯罪分子在獲得個人非法利益的同時，其實施的腐敗行為必然導致國家、企業及個人承受不必要的損失。主要體現為：

1.國有資產流失得不到賠償。有關部門官員利用其自身職權通過受賄、相互勾結、分贓等方式，造成國有稅收的減少、國有資產評估的不實、盲目投資進而決策性失敗以及其他形式的國有資產流失；

2.企事業單位經營虧損。國有企業、事業單位在日常經營管理中因相關負責人弄虛作假、失職、瀆職等行為造成虧損、破產等嚴重經濟損失的發生；

3.危害社會公共利益。相關權力機關負責人在收受他人賄賂后提供相關便利或者利用職務之便以權謀私，幫助他人進行壟斷行為從而嚴重破壞經濟市場秩序，甚至為黑勢力提供“保護傘”，進而危害社會公共秩序及利益。

（四）刑罰已用盡，但腐敗勢頭仍得不到遏制

我國是世界上保留死刑的國家之一，整個刑罰體系有著重刑主義傾向，雖然從刑法修正案（八）開始廢除了部分非暴力犯罪的死刑，但對貪污賄賂犯罪依然保留了死刑，說我國是重刑治吏恰如其分。在司法實踐中，眾所周知，殺的、重判的貪官不少，但腐敗的勢頭沒有明顯好轉。具體表現為：第一、涉案領域廣，不僅局限于原有的掌握實權的機關、單位等，現已發展到教育、醫療、交通運輸等具有公益性質的領域；第二、涉案金額巨大，已由21世紀初的貪污、受賄、挪用公款等犯罪金額幾十萬上百萬發展到現如今動輒幾百萬上千萬甚至上億；第三、涉案人員繁雜，已由原先的利用自身職務便利的國家工作人員發展為在職人員、離休人員、近親屬以及關系密切的人；第四、涉案趨于國際化，一方面，一些跨國企業為了牟取暴利向有關國家工作人員行賄，另一方面，犯罪分子為了逃避法律制裁進而逃至國外或者將贓款、贓物轉移至境外。監督世界各國腐敗行為的非政府組織“透明國際”于2012年12月5日公布的2012年全球腐敗指數報告中指出，在176個國家和地區中，新西蘭、丹麥和芬蘭并列第一，中國位列第80位，較2011年度的第75位反而下降。刑罰已經用無可用，但腐敗依然如故。

二、國外通過民法反腐敗的制度概覽

1.國際組織民事手段反腐敗的具體制度

《聯合國反腐敗公約》是聯合國歷史上通過的第一個用于指導國際反腐敗斗爭的法律文件，2003年10月31日通過，2006年1月13日對中國生效。公約確定了五大反腐敗機制：預防機制、刑事定罪和執法機制、國際合作機制、資產追回機制、履約監督機制。其特點之一是民事責任與刑事責任相結合。《聯合國反腐敗公約》第五十三條第一款規定采取必要的措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產的產權或者所有權。

歐盟國家在利用民法反腐方面也做出了有益的嘗試。1999年歐盟理事會制定了包括《反腐敗民法公約》在內的一系列反腐敗公約。其中《反腐敗民法公約》是一項獨特的民法公約，其主要精神是通過民事程序來為腐敗受害者提供賠償，把國家作為腐敗的受害者，通過起訴要求腐敗行為人賠償。

2.部分國家的民事反腐敗制度和做法

英國《2002年犯罪收益（追繳）法 (ProceedsofCrimeAct2002)》引進了所謂“民事追回 (civilrecovery)”制度，授權資產追繳局局長 (directorofAssetsRecoveryAgency)對任何其認為持有“可追回財產 (recoverableproperty)”的人在高級法院（在蘇格蘭為高等民事法院）提起民事追回程序。采用此程序追回的資產一般轉歸國家所有。但是，如果可追回財產是通過貪污、盜竊等非法行為獲得的，則財產的合法所有權人有權在民事追回程序開始后提出權利申請，經審查符合條件的，資產追繳局局長應決定將該財產從“可追回財產”的范圍內排除，以維護該合法所有權人追回資產的權利。[4]

同時，各國也有很多實體性的民事手段追回腐敗贓款的案例。尼日利亞前獨裁者阿巴查，以贓款金額高達20億-50億美元，登上紐約世界銀行的“腐敗貪污”富翁榜單。貪污的資金中，倫敦某銀行一筆約1.66億英鎊的資金，即通過民事程序追回。尼政府以穆罕默德·阿巴查等人為被告，向英國商事法院提起民事訴訟，以確認尼政府對這筆資金的所有權。2001年底，英國法院做出最終判決，下令將1.1億英鎊返還尼日利亞。[5]

2002年9月，巴基斯坦以腐敗犯罪被害人身份向瑞士提出損害補償的請求。瑞士地方預審法官接受該請求，并認為巴基斯坦前總理貝·布托和丈夫扎里達爾收受的回扣以及其在瑞士向代理人支付的資金都來源于巴基斯坦政府和人民的公共資金。按照巴基斯坦的國內法，貝·布托和扎里達爾將受到刑事處罰。顯然，貝·布托和扎里達爾非法獲取資金的行為直接侵犯了巴基斯坦的利益，巴基斯坦受到了貝·布托和扎里達爾被指控的有罪行為的直接傷害。因此，巴基斯坦是貝·布托和扎里達爾腐敗犯罪行為的受害人。2003年7月，陪審團裁決貝·布托和扎里達爾應被判處6個月的監禁，并命令沒收并向巴基斯坦政府歸還以離岸公司名義控制的1200萬美元資金。在尼日利亞追回阿巴查腐敗資產案中有個著名的“阿交庫塔訴訟”，尼日利亞政府以被害人身份起訴阿巴查家族，法院經過6個月的審理，判決尼日利亞政府獲得約10億美元的補償。[7]

三、我國歷史上通過民事手段反腐敗的經驗和教訓

（一）中國古代反腐敗主要立法與刑罰規定

1.秦漢隋唐時期的反腐敗制度

先秦法律將官員挪用公款私用視同與盜竊同罪[7]，按秦律量刑標準，偷摘他人桑葉價值不到一錢的，就要罰服30天徭役；五人以上偷盜，贓值一錢以上的，要斬左腳、拖黥刑和罰服城旦苦役。[8]經六篇中《雜法》篇對于“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰制定了六禁，其中金禁即打擊官吏受賄等犯罪行為。在漢朝，貪贓是極重之罪，根據相關文獻典故可見，貪贓者多以“棄市”即如今的死刑論處。

隋文帝時規定主典官偷邊糧一升以上即處死，家口沒官為奴[9]。唐肅宗時，為加強懲貪的效果，在《即位敕》中進一步規定：官吏貪贓枉法者，將受到“終身不齒”，“永不敘用”的處罰[10]。《唐律疏議·名例律·以贓入罪》對官員收受賄賂而枉法的情形做出明確規定，并在相關疏義中作以注解。[11]在隋唐時期，對于貪污類犯罪的罪名及量刑處罰，法律規定更加細致明確，唐律對貪污類犯罪依據貪污行為的不同做了細化區分，并且對于性質比較嚴重的貪污行為“遇敕不原”的規定被正式確定下來并被后世所沿用。[12]

2.宋遼金元與明清時期的反腐敗制度

《宋刑統》對官吏率斂吏民財物一項，規定“以受所監臨財物論，加一等”；又如“重祿公人受乞財物”，唐律“一匹杖九十，二匹加一等，三十匹加役流”；宋法規定“一貫流二千里，十貫配廣南，不以赦降原減。”[13]遼代，興宗重熙十年七月壬戌：“諸職官私取官物者，以正盜論。”[14]《大明律》是洪武年間（公元1368-1398年）經多次修訂而成，共分名例、吏、戶、禮、兵、刑、工7篇，下設30門，共460條。該律對官吏貪污罪的處罪和量刑作了如下規定：監守自盜，40貫絞；枉法贓，80貫絞；不枉法贓，120貫止杖100，流3000里；恐嚇取財，準盜論加一等。[15]《大清律例》規定官員收受財物的，贓款的計算以枉法罪數額從重論處。[16]

3.建國后反腐敗的相關制度與經驗

新中國建國后，于同年11月9日通過《關于成立中央及各級黨的紀律檢查委員會的決定》以實現黨內監督。1951年反對貪污、反對浪費、反對官僚主義的三反運動作為新中國第一次大型懲治腐敗的斗爭在全國展開。1952年2月10日新中國反腐第一案，即天津地委前書記劉青山及書記張子善巨大貪污案在保定市公開審理，劉青山、張子善被依法判處死刑。1952年4月18日，《中華人民共和國懲治貪污條例》通過，成為新中國成立后第一部系統性的反貪法律文件。同年10月三反運動結束，在三反運動中被判處有期徒刑的貪污犯9 942人，判處無期徒刑的67人，判處死刑的42人。在黨執政的歷史上就廉政反腐先后出臺了多起規定和決定，以便對領導干部政治工作予以監督，并對黨員干部的違紀案件進行查處。如1993年10月，國務院出臺《關于反腐敗斗爭近期抓好幾項工作的決定》中要求黨政機關領導干部要帶頭廉潔自律，并要求針對干部違紀查辦一批大案要案。2007年中央批準設立國家預防腐敗局，7月8日《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》發布，明確了10種新類型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見。此后針對黨政干部問責、國有企業領導人從業、共產黨員廉潔從政的相關文件陸續出臺，并從部門設置、公務員職業道德培訓、駐京辦管理、機關事務管理等多個方面進行明確規定。

（二）我國歷史上重刑治腐的教訓

縱觀中國法制歷史，在封建王朝時期，絕大多數朝代對官員貪贓枉法均處以重刑，且部分刑罰處置牽及旁人，不可謂不嚴苛，這一點在明代達到了極致。但僅憑嚴苛的刑罰并不能根除官吏貪贓枉法現象的存在。如果我們對此進行剖析，就會發現雖然針對官員的枉法行為處置如此之重，雖然時至今日反腐力度始終未減，關于反腐敗的法律規定及相關文件條款更加細化明確，尤其在黨的十八大后，中央領導層對于反復倡廉的相關表態密集、言詞嚴厲，但我國古代重刑罰的法律理念隨著法制文化的傳承流傳至今，使得即便是在當今中國大力推行反腐倡廉的背景下，在法律層面上仍然很難見到民事手段的干預和調整。然而在重刑至極的打壓下，腐敗現象從古至今層出不窮。縱觀我國重刑治腐的歷史，卻罕見民事手段的蹤影。重刑輕民是我國反腐敗的歷史教訓。

五、我國刑法反腐敗存在問題的原因分析

（一）制度層面，重刑輕民

由來已久的重刑輕民的制度設計在今天依然存在，重刑輕民必然導致打擊手段單一，導致了反腐敗的成本得不到回報，形成惡性循環。刑事手段證據標準高，程序繁瑣，這是成本高的原因，刑事手段對腐敗只有贓款贓物的追繳，由于執行不到位，刑事手段的財產回報極為有限。民事手段證據標準低，程序簡單，財產范圍大，責任主體廣，具有獨特甚至更高的價值。重刑輕民導致我國反腐敗難以可持續協調發展，更談不上杜絕腐敗。

（二）觀念層面，國家至上

在民事反腐中國家要放下架子，甘愿做一個與腐敗罪犯平等的民事主體。同時也要放棄對反腐敗的壟斷。但目前在觀念層面上我國有關國家機關還難以邁出這一步。在國際社會，當一個國家完成對另一國家或政府的承認之后，該另一國家將自然獲得在該國法院進行訴訟的權利，這是國家承認或政府承認的法律后果之一。按照2004年聯合國《國家及其財產管轄豁免公約》第5條規定：“一國本身及財產在另一國法院享有管轄豁免。”但是，公約第7條、第8條和第9條又規定了國家司法管轄豁免的例外，即國家明示同意行使管轄、參加法院訴訟、遭致反訴等例外情況。其中第8條關于“參加法院訴訟的效果”是指，該國本身提其訴訟或介入該訴訟或采取與案件事實有關的任何其他步驟的國家主動行為。[17]這意味著，只要國家愿意放棄司法豁免權利，將自動獲得與法院地所轄一般民事主體一樣的訴訟主體資格，同理，也將承擔相應訴訟法律責任。[18]無論在國內和國際社會，民事反腐都不僅是個簡單的制度設計，更是國家回歸民事主體本位的一個觀念。我國在此觀念上尚沒有做好充分的準備。

（三）落實層面，重判決輕執行

在反腐敗的整體格局中，執政黨紀檢部門、國家法律監督部門，政府監督部門等責任主體不明。使得整個反腐敗缺乏明確的責任主體，具體到刑事判決，執行主體不明確，現行法律中僅有《刑事訴訟法》第261條、《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第10條進行了規定，財產刑由第一審人民法院負責執行，在必要的時候，可以會同公安機關執行。對于法院內部由哪個具體部門執行、何種情況下由公安機關執行，法律、法規中都沒有做出具體規定。再者，執行客體不清晰。判處財產刑只是針對犯罪分子個人財產，但在司法實踐中，個人財產通常與家庭共有財產進行混同，無法得到合理的區分，致使財產刑無法有效地進行執行。最后，執行措施不具體。現行法律中僅有《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第9條規定，可以在案件審理過程中決定扣押、凍結被告人的財產，其他方式的強制措施并無法律、法規的規定。判處財產刑的除被告人或其家屬自動繳納外，剩余的金額無法得到切實的執行。

六、增加民事措施，重構我國反腐敗的制度體系

（一）刑民結合，民刑分立

1.我國反腐敗乃至一般打擊犯罪領域，都存在著重刑輕民的傾向

有學者提出了矯枉過正的做法，即民事優于刑事。其實最好的做法是各自發揮作用，刑民結合，刑民互濟，刑民分立。刑民結合是是指既重視刑事手段也重視民事手段。刑民互濟是互相促進，比如刑事可以借助民事的缺席判決制度解決一部分財產刑的執行問題。民事手段可以借助刑事案件的證據來證明腐敗行為的民事侵權事實。刑民分立是指當相互之間出現沖突時可以拉開距離，分別進行，比如，當刑事案件證據不足時，民事案件可以分立進行，互不影響。

2.民事缺席審判制度應用于反腐敗

2012年修訂并于今年實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》新增加了特別沒收程序，可以彌補沒有缺席審判制度對涉案財物追回的不足。這是借鑒缺席審判的一種折中做法。但其作用不能用于對腐敗行為造成損失的追償。所以通過民事缺席審判在我國比較可行，也沒有法律障礙，它所要變革的僅僅是一個長期形成的一個刑事案件的審判習慣。

（二）既追究腐敗犯罪的主體，同時也追究腐敗行為的其他受益者

對于腐敗犯罪的主體，自然要通過傳統的刑罰手段予以制裁，但不少腐敗分子雖然在公共層面上極度自私自利，但在其家庭層面上卻大公無私，大有犧牲我一個幸福全家人之“大義”，而腐敗者的親友往往是腐敗行為最直接的受益者。對于其這樣的親友必須列入追究范圍，這是有效遏制腐敗的有效措施。但是在刑法規定上這些人多數并不構成犯罪。無法通過刑法手段追究責任。如果通過民法上的不當得利等制度，則可以將腐敗行為受益的非犯罪者列入追究范圍，既避免歷史上刑事株連的不人道做法，也補強了僅打擊腐敗犯罪主體的不足。

（三）完善民事公益訴訟制度，最大限度遏制腐敗

2012年修訂的民事訴訟法第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這條規定被普遍認為是開啟了我國民事公益訴訟的大門，也為通過民事公益訴訟反腐提供了新的契機和措施。但是目前我國沒有法律授權有關機關或組織提起公益訴訟，公益訴訟的責任承擔，收益的獎勵與分成等一系列問題，不僅沒有制度上的具體規定，也缺乏理論上的探討。

民事公益訴訟是廣大民眾和社會組織參與反腐敗的有序行為。在刑事反腐的路徑中，廣大民眾只是腐敗犯罪的揭發者。在民事公益訴訟中，廣大民眾則可以成為理性的反腐敗訴訟參與者，甚至成為當事人、代理人。但我國當前的公益訴訟是有限公益訴訟，公民個人不能直接提起，只能通過向法律授權的組織申請來參與公益訴訟，現有制度下探討和細化個人參與公益訴訟的途徑既是公益訴訟問題的當務之急，也是反腐敗問題的當務之急。公益訴訟在預防腐敗、懲治腐敗兩方面都起著重要作用。

1.一般公益訴訟通過分化制約公權力預防腐敗

一般公益訴訟是對公權力的制約，通過公益訴訟制約公權力來達到預防腐敗的效果。比如將排污問題引入公益訴訟，可以制約環保部門的權力。排污企業即使通過行賄手段獲取排污許可，或環保部門的不作為，但擋不住一般民眾通過公益訴訟或向法律授權機構申請提起公益訴訟來追究其排污的法律責任。這樣就使得其不會過多奢望通過腐敗手段違規排污了。

2.反腐敗專門公益訴訟直接補充國家懲治腐敗力量的不足

反腐敗專門的公益訴訟是針對腐敗行為給公共利益造成的損失提起的民事訴訟。這類公益訴訟更是直接的打擊了腐敗。由于刑事訴訟的自訴范圍僅限于侵犯個人利益的犯罪，腐敗犯罪往往侵犯的是公共利益。對于腐敗犯罪侵犯的公共利益中的民事權利或利益。可以引入民事公益訴訟予以治理。以補強專門機構懲治腐敗力量的不足。

（四）廣泛締結反腐敗公約和司法協助條約

在反腐敗的國際公約中，大量存在民事手段追究腐敗犯罪民事責任的規定，加入并批準為國際主流社會所公認的國際公約。同時，對國內立法進行相應調整，是引入民事反腐敗措施的當務之急。主動與世界主流國家建立司法協助關系，特別是同貪官外逃的主要目的地國建立司法協助關系，是解決追究外逃腐敗犯罪責任問題的具體措施。

（五）通過政府采購或企業招標引入律師事務所介入反腐敗的財產追償

民事反腐制度會產生主體問題。還會派生出對于屬于國有財產（賄賂案件的犯罪所得原則上屬于國有資產）的案件，在境內提起民事訴訟既可以由人民檢察院以公益訴訟主體身份出庭，也可以由對國有資產具有監督管理和增值保值職能的國有資產管理委員會或政府授權的其他部門（財政部門）作為原告或代理人；以行政機關，具體由國資委或中央或地方政府授權的部門（財政部門）作為原告在境外出庭較為適宜。對于個人、企業或其他單位的資產，一般由資產的合法所有人根據案件的具體情況作為訴訟主體[19]，特別是應當在充分分析和研究最大可能執行民事判決基礎上確定訴訟管轄法院，只要有利于案件的執行，既可以選擇在境內，也可以選擇在境外通過專業代理，補充現有反腐敗公共機構力量的不足。律師事務所應當是首選。

律師事務所具有專業力量。民事手段不需要特殊的公權力，而公權力進行民事訴訟還有主體不平等之嫌。所以律師事務所受托通過民事手段代理對腐敗犯罪的財產的民事返還執行和損失賠償，是一個適當的選擇。

律師介入民事手段反腐敗，可以通過政府采購的形式招標選擇律師事務所，以預防因懲治腐敗而產生新的腐敗，通過收費，專業背景，實力，先前業務案例等指標選擇適當律師事務所介入，這樣，民法反腐不僅在法律責任范圍上補了刑事反腐之強，而且在反腐敗參與主體上補強了刑事反腐之強。

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