淺析商標侵權案件中的舉證責任

周紅，鄭棟鵬

（1.山東英拓律師事務所，山東 濰坊 261061 2.濰坊學院，山東 濰坊 261061）

在新類型案件層出不窮的現實情況下，按照“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則已不可能解決問題，尤其是知識產權糾紛案件。盡管立法者已針對知識產權案件中的舉證責任問題作出了特殊的規定，但仍有許多方面在我國現行法律法規中尚未明確作出規定。本文結合作者經辦的實際案例，探討商標侵權案件中的舉證責任問題，以期能拋磚引玉，深化對這一問題的研究。

一、舉證責任分配的學說理論

從理論基礎上考察，世界各國關于舉證責任分配的學說理論有將近10 種，其中具有較大影響力并對我國現行法產生實質影響的主要有如下三種：

（一）待證事實分類說。即按照證明對象的性質來分析確定舉證責任。具體做法是將事實按某種標準加以分類，以明確對哪些事實須承擔證明責任，而對哪些事實無須承擔證明責任。依劃分的標準不同，可分為消極事實說和外界事實說二種：消極事實說（Negativentheorie）是將待證事實分為積極事實說和消極事實說，要求主張積極事實的人應承擔證明責任，而主張消極事實的人則不承擔證明責任。積極事實即肯定事實，也就是主張存在某種事實；消極事實即否定事實，也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認為，積極的事實容易證明，也能夠證明，消極事實則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒有認可”、“沒有注意”、“無過失”、“不作為”、“沒有到期”，這一類消極事實就很難證明，強迫主張消極事實的人承擔證明責任必然有失公正。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。消極事實說存在重要缺陷，現在已為人們所拋棄。

在待證事實分類說這一體系中，外界事實說是另一分支學說。該學說將事實分為外界事實和內界事實兩大類，要求主張外界事實的人應承擔證明責任，而主張內界事實的人不承擔證明責任。因為內界事實的證明是相當困難的。所謂外界事實是指人的五官能體察的事實，如物的大小、顏色、運動方式等等；所謂內界事實指人的心理狀態，如知與不知、故意與惡意、真實與虛偽。按照外界事實說的觀點，正是由于內界事實是人的內心活動，故難以證明，此說的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內心活動通過間接事實仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內界事實時，證明責任如何分擔仍然無解。[1]

屬于待證事實分類說的還有推定說。推定說實際上是消極事實說的進一步補充。該說主張，不能只按照消極事實與積極事實的劃分來確定證明責任，還應配合推定才能實現科學的分配。主張沒有推定的積極事實或主張有反對推定的消極事實的人應承擔證明責任，反之，則不承擔證明責任。例如，原告向法院起訴請求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿。對于借貸期屆滿這一肯定說，如果法院沒有作出清償期屆滿的推定時，原告就要對該事實舉證，有關于清償期屆滿的證明。由于推定說是以消極事實說為基礎的，消極事實說的缺陷即為推定說的缺陷。

（二）法律要件分類說。即按照法律構成要件的事實對證明責任加以分配。該學說又可分為因果關系說、通常事實說和規范說等。其中最具代表性的是羅森貝克的“規范說”，認為凡主張權利存在的當事人，應就權利發生的法律要件存在之事實負舉證責任，否定權利存在的當事人，應就權利妨害、消滅或制約的法律要件存在之事實負舉證責任。法律要件分類說是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對消極事實說和推定說進行徹底批判后建立起來的。[2]法律要件分類說的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學家和德國普通法時代所承認的法則，即“原告應對訴的原因舉證，被告應對抗辯事實舉證”。[3]

法律要件分類說與待證事實分類說最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責任分配的決定性因素，法律要件分類說則不著眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發設置證明責任分配的原則。根據當事人平等的思想，當事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當地分擔責任，才能達到法律實現公平正義的目的。原告和被告都沒有必要對全部案件事實予以證明，原告應對權利存在的事實舉證，被告應對否定權利存在的事實舉證，才能實現訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類說的人認為，世界上任何事物均有其蓋然性，對已經發生的事物以“存在不變”為常態，以“消滅變更”為變態。常態為通常的現象，變態為異常的現象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權利存在以及權利變更、消滅的一切要件事實均加以證明的話，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護私權。因此，原告僅對權利存在的要件事實舉證，被告只就權利消滅、變更的要件事實舉證，既有利于保護私權，又符合公平理念。

法律要件分類說與待證事實分類說在將要證明的事實進行分類后才決定其證明責任的分擔，這一點是相同的，只是對要件事實分類所依據的標準以及如何分配方面有所不同。

（三）反規范說。摒棄以法律要件確定舉證責任分配方法，而考量利益平衡、公平、權利救濟等因素，建立多元分配標準或體系，靈活分配舉證責任。如危險領域說認為，加害人應就自己控制的危險領域里所發生的事實負舉證責任。蓋然性說認為，當某一要件事實真偽不明時，應由該要件成立可能性較小因而不利的一方當事人承擔不利后果。此外，還有學者主張應依據當事人與證據距離的遠近為標準確定舉證責任，如果當事人有妨礙舉證行為時，應實行舉證責任倒置。

二、我國現行法關于舉證責任的規定

我國民事訴訟法對舉證責任一直比較重視。只要論及舉證責任，也就必然談到舉證責任的分配。關于舉證責任分配的論述是以《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定為根據展開的。該款規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。絕大多數教科書都認為，該款規定“既是我國民事訴訟法規定舉證責任的一般原則，也是舉證責任負擔的一般原則”。由于“誰主張，誰舉證”在實踐中難以獨立完成使命，立法者在一些特殊領域作出了“特殊規定”，即舉證責任倒置。因為立法者試圖通過舉證責任倒置來平衡雙方之間的實體上的社會地位的差異。我國民訴法及其司法解釋以及知識產權法律法規中關于舉證責任倒置的規定，主要基于危險領域說或基于當事人與證據距離的遠近和獲得證據的難易程度等理論。

事實上，筆者認為舉證責任倒置并非對“誰主張，誰舉證”的完全顛覆，而是由法律預設提出訴訟主張的一方不必對其請求權成立的全部要件事實承擔舉證責任，僅就部分要件事實（如損害事實，侵權人等）予以證明，而由對方就該訴訟主張成立的另一部分要件事實（如因果關系，過錯等）不存在承擔舉證責任的一種舉證責任分配方式。也就是說，即使在舉證責任倒置的情況下，仍然應當由提起訴訟的當事人首先承擔法定的舉證責任。例如，在侵權案件中，環境污染、醫療糾紛案件是典型的舉證責任倒置，但不是說所有的事實都是舉證責任倒置，關于損害事實仍然由權利人加以證明。

（一）民事訴訟法及相關司法解釋中關于舉證責任的規定

1.《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第二條第一款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，這即是通常所說的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配一般規則。

2.《證據規定》第四條對幾種特殊侵權訴訟的舉證責任分配作出了規定，第五條針對合同糾紛案件的舉證責任分配作出了規定，第六條針對勞動爭議案件的舉證責任分配作出了規定。

3.《證據規定》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時, 人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則, 綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”

(二)知識產權訴訟中的舉證責任規定

知識產權訴訟作為民事訴訟的一種，當然適用于我國民事訴訟法確定的上述舉證責任分配規則。然而由于知識產權案件的復雜多樣性，知識產權法律關系的特殊性以及當事人舉證能力的制約，相關知識產權法律法規亦對舉證責任分配作出了一些特殊規定。[4]

1.《著作權法》第五十三條及最高院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條，規定了出版者、制作者對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者對其發行、出租的復制品有合法來源，承擔舉證責任；出版者盡了合理注意義務的，侵權構成的舉證責任轉移至著作權人。

2.《專利法》第六十一條第一款規定了因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。此條規定與《證據規定》第四條第一款㈠項遙相呼應。《專利法》第七十條規定，“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利與法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任”。

3.2013 年8 月30 日新修訂的《商標法》第六十四條第一款規定，“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任”，第二款規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”。

4.《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條規定，權利人能證明對方所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或同一性，同時能證明對方有獲取其商業秘密的條件，而對方不能提供或拒不提供其所使用的信息合法來源的，可以認定侵權行為成立。

三、商標侵權糾紛舉證責任承擔實案分析

甲公司使用其注冊商標生產化妝品, 在行業內享受較高聲譽。2010 年，甲公司發現市場從事化妝品銷售業務的乙公司銷售標有其注冊商標的假冒洗發水，遂以乙公司侵犯其注冊商標專用權為由訴至法院。審理中甲公司提交了證明侵權行為存在的關鍵證據，即在乙公司處公證購買的洗發水一瓶。該產品外包裝標注了甲公司名稱及注冊商標等，與甲公司產品外包裝毫無二致，產品本身外觀亦與甲公司產品大致相同。庭審中，乙公司稱該洗發水產品就是甲公司生產的產品，因此，如何證明該產品為假冒產品，即非甲公司生產的產品，就成為庭審的焦點。此時，舉證責任的分配便會直接導致案件的成敗。

在關于銷售假冒商標商品侵權糾紛案件中的舉證責任分配問題上，有如下兩種觀點：一種觀點認為：原告應當首先舉證證明其為合法的商標權人以及被訴侵權產品由被告銷售的事實。原告就此證明后，舉證責任即轉移至被告，由其從銷售渠道舉證商品來源。根據2001 年10 月27 日修訂的《商標法》第五十六條第三款之規定，被告如能就商品合法來源舉證，即免除賠償責任；被告如能證明商品就是來源于原告，則應當認定原告指控證據不足，免除被告的侵權責任，除非原告繼續提出反證。理由如下：第一，由于商標的作用是防止來源混淆，從來源上辨別假冒商品是商標保護的本意，因此從來源上辨別假冒商品是最根本最可信的標準；第二，從假冒商品的特征看，在商品同質化、商品流通高度發達的市場經濟條件下，許多假冒商品以其與正品的高度混同而以假亂真，糾纏于商品差異的真偽鑒別往往讓原告無所適從；第三，要求銷售商舉證商品來源符合距離證據遠近理論；第四，從經驗邏輯上講，商標權人一般不會起訴銷售正品的銷售商來損害自身信譽及市場份額。[5]另一種觀點認為：原告應首先舉證證明侵權事實的存在，即由原告首先舉證證明被控商品系假冒商品。主要基于如下理由：商標侵權糾紛作為侵權糾紛的一種，一般侵權糾份案件中的舉證責任分配原則當然適用于商標侵權糾紛，因此原告應當首先舉證證明侵權事實的存在。原告應就被控產品與公司生產的正品之間的差異進行說明或依靠鑒定等手段證明。被告否認這些差異足以證明系假冒商品時，此時才能將舉證責任轉移至被告。[6]

筆者認為，商標侵權案件作為侵權案件的一種，其中關于舉證責任的使用應當首先貫徹民事訴訟舉證的一般規則，由主張權利受侵害的原告就法定的侵權構成事實要件（權屬、侵權事實、損失等）承擔舉證責任，被告如果提出新的事實進行抗辯，應就該事實承擔舉證責任，被告亦可針對原告的證據予以否認和反駁，這種否認和反駁只要足以動搖法官的心證即可。雖然這一規則過分注重法律規定的形式構成，對舉證難易、權利救濟等未予關注，影響了舉證責任分配的實質公平。但我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和知識產權法律法規已經充分注意到這一問題，并力圖以“特殊規定”彌補這一規則的僵化。如知識產權案件中對于出版者、銷售商侵權實行過錯推定，由侵權方就其無過錯承擔舉證責任等。同時，在一般規則與特殊規定均無法解決舉證責任的情況下，法官還可以使用《證據規定》第七條的“兜底條款”行使自由裁量權，但該條款必須是在窮盡一般規則和特殊規定后，要件事實仍然處于真偽不明的狀態時才能使用。

四、商標侵權糾紛案舉證責任承擔的理解與處理

首先，上文提及的關于假冒商標侵權糾紛由銷售商就商品來源舉證，從而判斷被控產品是否系假冒的觀點，應當是一種舉證責任的倒置。綜觀民訴法及其司法解釋或知識產權法律法規，法定舉證責任倒置規范并未涉及這一種情況，因此應當是運用《證據規定》第七條自由裁量的結果。

其次，由于商標的基本功能在于區別商品來源，因此從商品是否來源于商標權人來判斷被控侵權商品是否是假冒商品是最直接、最根本、最可信的標準。然而筆者認為，如果直接將非假冒商品的舉證責任由被告負擔，從表面看，被告就商品來源合法舉證并不困難，但實踐中意味著商標權人只要認為銷售商銷售了假冒商品即可對其起訴，無需對存在侵權事實舉證就可要求對方承擔舉證責任，這不僅將增加當事人訴累，更將影響社會經濟秩序的穩定。

再次，如前所述，假冒商品通常以其與正品的高度混同來達到以假亂真的目的，尤其在二者質量相同或只有細微差別的情況下。然而即使在這種高度混同的情況下，商標權人指認所購產品為假冒產品，必然也應當有其依據；從生活邏輯上講，商標權人也不會無憑無據起訴非假冒商品，損害其自身市場。商標權人對其產品的生產過程、工藝流程、特殊技法或痕跡以及防偽標記等最為了解，其承擔舉證責任并非象很多人想象的那樣無能為力。如本案中的原告可以就被控侵權產品的外觀、構造等細節差異進行釋明，履行證據說服責任，也可以依靠鑒定等手段進一步舉證產品內在質量差異。至于原告的釋明和舉證是否足以認定假冒商品，應由法官結合案件具體情況判定。但筆者認為，只有此時才能將舉證責任轉移至被告銷售商。被告如果能夠就產品合法來源舉證，將依據《商標法》免除賠償責任；被告如果能夠證明其產品銷售渠道就是來源于原告，則應當認定其銷售的是正品，免除侵權責任。若原告仍然認為其在被告處購買的產品確系假冒，則舉證責任再次轉移，原告仍需從產品入手證明其主張。

[1][日]松本博之.證明責任的分配[M].新實務民事訴訟法講座：第2 卷.

[2]葉自強.舉證責任及其分配標準[J].民商法論叢，（7），183.

[3][日]雉本朗造，王錫三譯.舉證責任的分配[M].民事舉證責任著作選譯[C].重慶：西南政法大學訴訟教研室資料，1987.

[4]馮曉青.商標侵權專題判解與學理研究[M].北京：中國大百科全書出版社，2001- 2010.

[5]任廣科.商標侵權案件銷售者不承擔賠償責任的條件及證明責任[J].山東審判，2008，（4）.