關于確立刑法目的的學說及其評析

朱 星

(河北大學 政法學院,河北保定071002)

在我國當前,對于刑法目的問題的研究是不深入的,也是單向度的。在絕大多數刑法教科書中,還找不到對刑法目的問題的介紹,即使在有介紹的教科書中,僅停留于《刑法》第1條和第2條的法條表述上。

一、關于確立刑法目的的各種學說

在我國當前的刑法理論上關于如何確定刑法的目的,刑法的目的到底是什么遠未達到共識。概而言之,主要存在以下三種觀點:

(一)法條主義的刑法目的觀

《刑法》第1條規定:“為了懲罰犯罪,保護人民,根據憲法,結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況,制定本法。”我國刑法理論的通說據此把刑法的目的概括為“懲罰犯罪,保護人民”。例如,高銘暄教授和馬克昌教授主編的《刑法學》就指出,懲罰犯罪與保護人民是刑法的目的,而且二者之間是平行的關系。[1]

根據我國刑法第2條規定學者據此認為,刑法的目的任務就是刑法的目的,而且,《刑法》第2條是第1條中“懲罰犯罪,保護人民”的具體化。因而,刑法的目的就是保護法益。[2]

(二)機能主義的刑法目的觀

機能主義的刑法目的觀認為刑法目的就是刑法機能。張明楷教授認為,刑法的機能包括法益保護與人權保障。其中,法益保護機能有賴于刑法的目的與任務(法益保護主義)。刑法目的基本有三個層次:第一個層次是刑法的整體目的,概括起來便是刑法第2條的內容,即保護法益;第二個層次是刑法分則各章規定的目的,它是由分則的章名和有關規定體現的;第三個層次是各個條文的目的,是由條文的具體規定體現出來的。[3]因而,張明楷教授的刑法目的觀也可歸屬于機能主義的刑法目的觀。

(三)規范主義的刑法目的觀

規范主義的刑法目的觀中的規范,不僅包括刑法規范,而且保護作為刑法規范之根基的規范,如社會倫理規范、文化規范等。規范主義的刑法目的也就可以從刑法規范和作為刑法之根基的規范兩個層面來理解。

在大陸法系國家,維護刑法規范的有效性歷來被認為是刑法的重要目的。早在古希臘時期,亞里士多德就指出:“我們應該注意到邦國雖有良法,要是人們不能全都遵循,仍然不能實現法治。法治應包含兩重意義:已經成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”[4]可見,按照亞里士多德的思想,刑事領域的法治首先表現為刑事法律獲得普遍服從。德國著名刑法學家費爾巴哈也指出,刑法的最高原則包括三項,即無法無刑、無法無罪、有罪必罰。[5]其中,“有罪必罰”實質上表達的就是維護刑法規范的有效性。在我國,維護刑法規范的有效性也在一定程度上被認為是刑法的目的,而且可以從現行刑法的相關規定和刑事政策中獲得支持。

從實質違法性的角度來看,規范主義的刑法目的觀與機能主義中法益保護的刑法目的觀相對應,強調刑法的目的在于維護規范的有效性。例如,周光權教授指出,刑法的目的具有相對性。對于處在劇烈轉型時期的當下中國社會而言,權利關系不清、規范有待建構、國民規范意識薄弱的現實,決定了應當將刑法目的定位于對規范的維護。[6]而這里的規范有一個歷史發展過程。以往,規范違反說中的“規范”主要是指倫理規范;當下普遍擴展為社會規范。如美國學者指出,為了有效控制犯罪,日本付出了很大努力,通過共同體成員對規范違反者的干預,使罪犯在道德上得到更新。一旦個體愿意重新做人,就歡迎他回到正常的社會生活中來。而這一切,是通過所謂的“重感羞恥”的方法實現的,即共同體通過羞辱哪些違反團體規范的人來反對違規現象,然異常致人對其行為感到羞恥,從而防止他們形成自己獨特的有罪過的亞文化。正因為對規范重要性的堅持,日本的犯罪率長期比其他發達國家要低得多,這樣的效果是通過迫使哪些不軌之人遵守社會規范來實現的。[7]周光權教授指出:“我原則上贊成行為無價值論,但強調對違法性的判斷要盡可能告別社會倫理的影響,從而認為犯罪是違反行為規范,進而侵害法益的行為。”[8]可見,在周光權教授看來,刑法的目的在于維護規范的有效性,而這里的規范是指行為規范。

二、對各種學說的評析

(一)對法條主義刑法目的觀的評析

堅持以刑法的相關規定為依據來確定刑法目的的法條主義目的觀認為,應當以《刑法》第1條和第2條的規定為依據來確定刑法的目的,這是當前的主流觀點。這種觀點在一定程度上體現了在刑法目的確定上的實證主義立場,避免了在刑法學研究上的泛泛而談,但其中所欲蘊含的問題也是較為突出的。

首先,《刑法》第1條和第2條并未體現刑法的全部意義。《刑法》第1條表達了兩個層面的意思:一是制定刑法的依據;二是制定刑法的目的。其中,明確規定制定刑法的目的是為了“懲罰犯罪,保護人民”。《刑法》第2條實質上是第1條中“懲罰犯罪,保護人民”的具體展開。而且我國學者指出,“‘懲罰犯罪,保護人民’基本上是一種政治化的語言,如果將其翻譯成法律語言,則應當是指‘維護社會秩序,保護合法權益’,這顯然是刑法社會保護機能的體現。”[9]然而,“懲罰犯罪,保護人民”并非刑法的全部意義。刑法除了懲罰犯罪和保護人民之外,更為重要的是用來限制國家刑罰權的,而這一點應當在刑法目的中反映出來,但《刑法》第1條和第2條的規定并未反映出這種要求。因而,依據《刑法》第1條和第2條來確定刑法目的,帶有極大的片面性。

其次,依據《刑法》第1條和第2條來確定刑法目的,不符合刑法規范的性質和刑法的社會機能。法律規范屬于行為規范,這是自法律產生以來人們對法律規范之屬性的最基本認識。然而,自近代以來,這種觀念被打破,人們在承認法律規范屬于行為規范的同時,賦予了其裁判規范的性質。與此相適應,自近代以來,隨著人權保障理念的深入發展,刑法規范被賦予了裁判規范的性質。陳興良教授指出:“在罪刑法定主義下,刑法規范包括兩個屬性,一個是行為規范屬性,另一個是裁判規范屬性。所謂的行為規范是刑法對公民行為的導向功能:所有刑事法律所禁止的,公民不可以這樣做,如果觸犯了刑事法律所禁止的規定面臨的將是刑罰的制裁。從這個意義上說,刑法約束公民的行為功能。另一方面,作為裁判規范的刑法是刑事法律是法律規范的司法定罪和量刑準則。司法部門決定是否一個行為構成犯罪以及對犯罪的處罰應刑事法律為準繩。從這個意義上來說,刑法不僅是用來約束公民個人行為的,更為重要的是,刑法還是用來規范司法機關定罪量刑活動的一種法律準則。”[10]行為規范應當同刑法的社會保護機能相一致,與此同時作為裁判規范的刑法也應當體現刑法的人權保障機能。

最后,這種觀點并未充分體現刑法目的確定上的實證主義立場。刑法實證主義立場包括兩個方面的基本要求:其一,對刑法的解釋與研究必須以規范分析主義為基本方法,只能通過刑法文本來解釋刑法,離開文本的解釋就不是解釋,而是推測。具體在刑法目的的確定上,要求以刑法的基本規定為依據來確定刑法目的。在此,必須堅持系統思維,從刑法的整體出發,而不應當僅局限于刑法的幾個具體條文。其二,對刑法的解釋與研究必須以社會實踐為重要參照,密切關注刑法的社會效果。“法學的永久的重大任務就是要解決生活變動的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾。”[11]因而,刑法用語的真正含義是在刑法規范與社會事實的對接中發現的。然而,僅僅依據《刑法》第1條和第2條來確定刑法目的,顯然無法達至這一要求。一方面,如前所述,《刑法》第1條和第2條的規定充其量只是體現了刑法之社會保護機能的一面,絲毫看不出人權保障的意蘊,因而不能代表刑法規范的全部意義;另一方面,依據《刑法》第1條和第2條來確定刑法目的,只是關注了刑法的規范層面,而沒有將刑法的實踐層面納入視野。

可見,雖然刑法的規定是確定刑法目的的重要依據,正可謂刑法規范是刑法目的的重要載體。但從法社會學的角度來看,刑法的規定并不能夠代表刑法的全部,人們對刑法的真正理解來自于司法實踐。因而,僅僅依據刑法的幾個條文來確定刑法目的,顯然具有片面性。

(二)對機能主義刑法觀的評析

主張以刑法機能為依據來確定刑法目的的機能主義刑法觀認為,應當以刑法的機能為目的來確定刑法目的并強調刑法目的的確定應當兼顧刑法的人權保障與社會保護(法益保護)兩大機能。有的指出,刑法目的的確定應當以刑法的社會保護機能為依據,認為刑法的社會保護機能應由刑法目的與任務決定,刑法的人權保障機能則應由罪刑法定原則賦予。[12]這種觀點強調在確定刑法目的時必須對刑法機能給予充分的考慮,這是值得肯定的,但其中蘊含的缺陷也是明顯的。

首先,這種觀點將刑法機能等同于刑法目的,顯然是不可取的。刑法目的與刑法機能應該有嚴格區別,主要表現在兩個方面:其一,刑法目的主要是就刑事司法而言的,而刑法機能是就整個刑法運行(包括刑事立法)而言的。雖然目的是一個極具主觀性的問題,但目的與結果之間的緊密聯系則是不可否認的,目的是通過結果這一客觀層面來反映的。而這里的結果,主要是指刑法適用的結果。因而,可以將刑法目的界定為通過適用刑法所應達到的結果。其二,刑法機能與自由、秩序等刑法的基本價值目標緊密聯系在一起,屬于價值層面的問題。刑法目的主要是針對于刑法的適用而言的,是一個規范層面和事實層面的問題。

其次,這種觀點混淆了刑法目的與刑法價值兩個概念的功能。刑法的價值構造是追求個人自由與社會秩序,最終實現刑法的公正。[13]其中,個人自由對應于人權保障,社會秩序對應于社會保護(法益保護)。因而,刑法的機能實質上就是刑法的價值,刑法機能與刑法目的的關系實質上就是刑法價值與刑法目的的關系。目的追求的是一種結果,而價值則是需要的滿足。刑法目的是指立法者制定、適用刑法所希望達到的結果。[14]刑法目的是通過支配刑法的運用、達到刑法適用所希望的結果而存在的,刑法目的是要解決為什么要制定刑法的問題,應建立在主體意義上;刑法的價值是指刑法作為一個部門法律以其自身的性質或屬性滿足主體追求和實現社會價值這一需要的積極意義。[15]刑法價值是刑法蘊涵的價值追求,建立在主體和客體雙重需要至上。同時我們應當注意刑法目的的實現需要刑法價值保障個人自由,維護社會秩序。

最后,這種觀點存在前后矛盾和不周延的情況。張明楷教授在其《刑法學》(第四版)明確指出,刑法的機能包括法益保護機能和人權保障機能[16],同時指出刑法的目的是保護法益,但又認為法益保護的刑法目的包括保障個人自由。[17]這顯然存在邏輯上的矛盾。換言之,刑法的目的僅僅是為了保護社會,而不是保障人權,這顯然是不周延的。因為眾所周知,自近代以來,刑法就承擔著兩種使命,即人權保障與社會保護。如果將刑法的目的僅僅界定為保護社會,則意味著人權保障的使命在刑法目的上就會落空。另外,從邏輯上看,刑法目的不是針對于刑法的哪一個方面,而是就整個刑法而言的,在這一意義上,將刑法的目的界定為保護社會的觀點是片面的。

可見,雖然刑法的機能為刑法目的的確定提供了刑法價值上的導向,但刑法機能與刑法目的畢竟不是同一層次的問題;而且,在這種觀點中,還有學者主張僅僅以刑法的社會保護機能來確定刑法目的,或者干脆把刑法目的界定為保護法益,這將會對刑法機能的全面發揮帶來阻力,因而是不可取的。

(三)對規范主義刑法目的觀念的評析

在我國,規范主義刑法目的觀有兩種表現:一是主張刑法的目的在于維護刑法規范的有效性;二是主張刑法目的在于維護共同體行為規范的有效性。如果說前者是形式主義的化,那么后者就是實質主義的。然而,這兩種規范主義的刑法目的觀也是片面的。

首先,主張刑法的目的在于維護刑法規范的有效性的規范主義刑法目的觀,其合理之處在于把刑法規范的有效實施植入刑法目的之中,對于樹立刑法規范的權威和培養民眾對刑法規范的忠誠感具有重要的現實意義。然而,這種形式主義的刑法目的觀無法緩解刑法規范的僵化性與社會生活的豐富性之間的緊張關系。其難題在于:當某種行為沒有處罰的必要性與合理性,但刑法將該種行為規定為犯罪時,按照這種刑法目的觀,為了維護刑法規范的有效性,必須適用刑法,這顯然是不合適的。

其次,主張刑法的目的在于維護刑法規范的有效性的規范主義刑法目的觀不利于貫徹惡法非法。惡法非法是正義價值在刑法上的體現,雖然在19世紀以來經歷了法律實證主義的沖擊,但在第二次世界大戰之后,隨著對戰爭罪犯的國際審判和自然法的復興又一次得以彰顯,也被植入罪刑法定原則之中。惡法非法是當代刑法的重要內容和價值目標。不僅要求刑事立法要遵循禁止處罰不當罰的行為,而且在刑事司法中要貫徹禁止處罰不當罰的行為。在這種情況下,如果以維護刑法規范的有效性為目的來指導刑法的適用,必然導致刑法規范與正義的沖突,惡法非法的理念無法得到貫徹。

最后,從邏輯上看,堅持刑法目的在于維護共同體行為規范的有效性的刑法目的觀在邏輯上可能有利于實行刑法的公眾認同和從根本上解決刑事沖突,但其中所強調的“行為規范”是極為含混的。如果說這里的行為規范屬于刑法中的行為規范,那么這種刑法目的觀就與強調維護刑法規范之有效性的刑法目的觀沒什么區別。在這種刑法目的觀中,規范一方面被認為是作為行為規范的刑法規范,把作為裁判規范的刑法規范排除在外了,這顯然具有片面性;另一方面,為了實現積極的一方預防,還把規范解釋為社會共同體規范。那么,什么是社會共同體規范,這是一個懸而未決的問題。

現有的研究僅限于刑法價值或規范層面,很少涉及刑法實踐,同時也沒有從刑事一體化的視角來對刑法目的問題進行研究,因而不僅不具有較強的實踐指導意義,而且使得刑法理論缺乏實踐視角和刑事一體化的視野,難以達到應有的理論深度。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(上編)[M].北京:中國法制出版社,1999:12.

[2]張明楷.目的論綱[J].環球法律評論,2008,(1).

[3]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:26—27.

[4][古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭,譯.北京:商務印書館,1965:199.

[5][德]安塞爾姆·馮·費爾巴哈.德國刑法教科書(第十四版)[M].徐久生,譯.北京:中國方正出版社,2010:31.

[6]周光權.論刑法目的的相對性[J].環球法律評論,2008,(1).

[7]John Braithwaite.Crime and Reintegration[M].Cambridge University Press,1989:25.

[8]周光權.刑法總論(第2版)[M].北京:中國人民大學出版社,2011:24.

[9]周少華.罪刑法定與刑法機能之關系[J].法學研究,2005,(3).

[10]陳興良.教義刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,2010:35—36.

[11][奧]歐根·埃里希.法社會學原理[M].舒國瀅,譯.北京:中國大百科全書出版社,2009:442.

[12]劉艷紅.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制[M].環球法律評論,2008,(1).

[13]陳興良.當代中國刑法新視界[M].北京:中國政法大學出版社,1999:16.

[14]彭輔順.刑法目的的若干思考[J].法學論壇,2009,(1).

[15]張功:刑法價值取向與犯罪概念的比較[J].法學研究,2007,(4).

[16]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:25—26.

[17]張明楷.刑法目的論綱[J].環球法律評論,2008,(1).