東海防空識別區的國際法分析及海峽兩岸合作

吳燕妮

摘 要： 2013年11月23日，我國政府正式宣告設立東?！胺揽兆R別區”，并頒布了相應的識別規則。從國際法的角度看，“防空識別區”的提出，最早是源于國內法上維護沿海國防安全的需要。歷經半個多世紀的實踐發展，該領域仍然缺乏可遵循的國際法規范。目前，接受這一規則的國家逐漸增多，但由于國際通例的形成仍需要相當長的時間，“防空識別區”制度本質上仍是一種正在形成之中的國際習慣。對中國來說，如何從國際規則的參與者轉變為規則的制定者，進而通過對規則的把握，實現和維護我國國家利益是我們所面臨的嚴峻挑戰。“防空識別區”的設立只是一個開始，我們應當從國內法上對“防空識別區”進行嚴格規范，并重視與海峽對岸的合作與溝通，建立“防空識別區”的兩岸合作長效機制，更好地為我國國家安全和人民福祉服務。

關鍵詞： 防空識別區； 國家實踐； 國際習慣； 兩岸合作

中圖分類號： DF94 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-9973（2014）02-0097-05

The International Law Status of East China Sea Air Defense

Identification Zone and the Cross-Strait Cooperation

WU Yan-ni

（Party School of CPC Shenzhen Municipal Committee in Longgang， Shenzhen 518172， China）

Abstract： On November 23， 2013， the Chinese government officially declared the establishment of the East China Sea Air Defense Identification Zone （ADIZ）， and issued a corresponding recognition rules. From the perspective of international law， ADIZ was proposed at first to maintain the national security of the coastal states， however， norms of international law in this area is still lacking. Presently the ADIZ was accepted by more and more countries， but since the general practice was formed over time， ADIZ then was basically a forming international custom without any legal binding force. Therefore， for China， it is a huge challenge to participate in the international rule-making process， and then based on the grasp of the rules， implement and maintain the national interests of our country. In this regard， the establishment of East China Sea ADIZ is just a start. We must formulate the rules in domestic law， and focus on cooperation and communication across the Straits to establish a long-term mechanism on both sides. Then the ADIZ can serve our national security and peoples well-being better.

Key words： ADIZ； international general practice； customary international law； Coop-Cross-Strait

一、防空識別區概念的提出

“防空識別區”（Air Defense Identification Zone）的提出，最早是源于國內法上維護沿海國防安全的需要，是美國在特定的歷史條件下，創造性提出的一種為維護本土安全而采取的“提前預警”措施。不同于地面防衛和海域防衛，空中防衛所面對的攻擊速度較快，但本國防衛反應時間相對較長，因此，部分沿海國開始拓展對外的防空區域，以便在該空域內及早發現外國航空器并進行定位、識別、監視和管制。

第二次世界大戰爆發后，美國從英國使用雷達來預警德國轟炸機的經驗里得到了啟發，于1940年開始加強對其沿?？沼虻姆烙涂刂?。尤其是珍珠港事件爆發后，美國政府更加深刻地認識到對空中襲擊進行預警的重要性，擴展空防區域的想法也由此受到重視。此后，近百個雷達基站被全面部署到了美國的東西海岸，構成了美國“防空識別區”的雛形。[1]20

上世紀50年代，為了防備來自蘇聯的戰略轟炸威脅，美國和加拿大達成協議，在加拿大北部建立起雷達預警區。但是，隨著洲際遠程武器的應用和蘇聯解體，北美防空識別區的作用逐漸降低。直到20世紀80年代，“防空識別區”對于美國的意義又從安全防御，發展為打擊走私與販毒：政府可以通過防空識別區，對不明飛機的身份進行鑒別。至此，“防空識別區”不僅成為了美國政府防御潛在戰爭威脅的空中預警帶，更多地承擔了打擊走私、販毒等犯罪和非法移民的責任。[2] 2001年“9·11事件”的出現，又使防空識別區的安全防御職能重新獲得美國政府的重視，并對立法做出了多次修正，而“防空識別區”的概念也逐漸完善并迅速得到多個國家的支持。

根據修訂后美國聯邦法規（Code of Federal Regulations）第14章99.3條的規定，美國的“防空識別區”，特指“土地或海域之上的空氣空間，基于國家安全的考量，須對在其中的所有航空器（除美國國防部及執法部門飛行器外）進行識別、定位和管制”。與“防衛區”（Defense Area）重在對美國本土的防衛不同，“防空識別區”更側重對尚未發生的危險進行預先判別、鑒識，以便做出正確及時的反應。

除此之外，美國聯邦法規還對在識別區內飛行器的各類具體情況，包括緊急情況（Emergency situations）、特別安全指引（Special security instructions）、無線電要求（Radio requirements）、“防空識別區”飛行計劃要求（ADIZ flight plan requirements）、通信應答器開啟要求（Transponder-on requirements）、位置報告（Position reports）、偏離航行計劃和航空管制許可及說明（Deviation from plans and ATC clearances and instructions）等進行了詳盡的規定和說明。這些細致的國內法規定，在國際法尚無明確規定的背景下，構成了政府監管美國周邊空域、進行本土防衛的法律基礎。

二、防空識別區的國際法屬性

盡管“防空識別區”的實踐發展已經超過半個世紀，但是，目前國際社會并沒有形成相應的國際條約或其他形式的成文法，也使得“防空識別區”是否具有國際法上的合法地位廣受爭議。此外，對“防空識別區”性質的理解，各國也并不相同，在我國設立東海防空識別區”之后也引起了廣泛的討論。因此，有必要對防空識別區”的國際法屬性進行深入分析和定位。

（一）法理依據

1. 防空識別區是國家的自我保護”

傳統國際法認為，空氣空間的權利往往與其之下的地面權利相關聯。例如《國際民用航空公約》（The International Civil Aviation Covenant，即“芝加哥公約”）第1條即規定，締約各國承認每一國家對其領土之上的空氣空間享有完全的和排他的主權?？梢?，空間的法律性質決定于毗鄰陸地或水域的法律性質。從這一意義上而言，所謂“防空識別區”的規則，其核心就是一架飛行器意圖進入某主權國領空所必須遵守的規則；而一國是否有權對主權范圍以外的威脅進行預先防衛，則成為“防空識別區”法律性質爭議的關鍵。

根據芝加哥公約第2條的規定：“就本公約的目的而言，一國之領土應當被視為包括與其主權、宗主權、對該國的保護或托管相毗鄰的陸地和領水?！庇捎谝粋€國家對其領土之上的空間享有排他性控制權，一國自然可以制定“跟彼處飛機飛行和操作有關的制度和法規”，“防空識別區”規則也是國家主權權利的自然延伸。芝加哥公約第5條也同時規定，對于不定期飛行的航空器如為取酬或出租而載運乘客、貨物、郵件，“國家有權規定其認為需要的規章、條件或限制”；第6條規定“除非經一締約國特準或其他許可并遵照此項特準或許可的條件，任何定期國際航班不得在該國領土上空飛行或進入該國領土”。因此，類似于《聯合國海洋法公約》所確立的“毗連區”制度，超出領空范圍外的“防空識別區”似乎也可以稱為“毗連空域”，一國可以行使有限的管制權。但需要注意的是，這一概念并沒有任何國際法成文規則進行支持。

還有觀點認為，主權國家設立“防空識別區”是國家行使自衛權的表現，關于“防空識別區”的法律依據源于國際法對自衛權的保護。毫無疑問，主權國家均享有維護其自身生存的自衛權利，且《聯合國憲章》也保證每一成員國都在集體安全體制之中。國家行使自衛權已經成為國際強行法（jus cogens）中的重要組成部分，任何國家都不得妨礙另一國行使自衛權。自衛權的行使也具有較為嚴格的限制，即國家必須受到現實的武力攻擊，且自衛反擊不能超過必要的限度。但是，由于“防空識別區”的規則并不區分主權國家是否受到武力攻擊，從國際法上來看，設立“防空識別區”并不屬于自衛權的部分，相反，它屬于更加寬泛的“自我保護”范疇。[3]

因此，與國家自衛權不同，“防空識別區”的“自我保護”，是為了針對未發生的武力襲擊而采取的必要預防性措施。[4] 于此，格老修斯（Hugo Grotius）指出：“必要是自然的第一法則”；瑞士國際法學家瓦泰爾（Emmerich Vattel）也認為：“一個國家應當認真避免任何可能造成破壞的事物，……將任何可能導致其毀損的東西擋在一定距離之外”。[5]

2. 國際法規則存在空白

由于國際法規則的形成在使用武力方面一直保持相當的審慎，國家“自我保護”行為的合法性也一直沒有明確的結論。有學者認為，國家在證明其預防性措施的合理性之前，必須“指明對方有不當野心或者貪欲的準確跡象”，即“自我保護行為必須局限于緊急狀態所要求的事物”。國際法院（the International Court of Justice）在科孚海峽案（the Corfu case）中也保持了較為謹慎的態度。在該案中英國認為，為了得到某個國際犯罪的證據，國家有權采取措施進入阿爾巴尼亞領水，以獲取相應的證據支持自己和國際法庭。但是國際法院則認為，任意擴展自我保護的權利是非常危險的，一旦自我保護成為國家“干涉”另一國的理由，則構成了強權?！霸摍嗬谶^去造成了最嚴重的濫用，因而在國際法中不享有任何地位，而不管其在國際組織中產生的影響如何?！睂嵙姶蟮膰乙惨虼撕苋菀仔纬蓪ζ渌麌业母缮?，這無疑是對國際法原則的踐踏和歪曲。

一個多世紀以來，美國一直主張其自衛權的域外效力，并在許多雙邊文件中對此進行了確認，例如著名的《門羅宣言》即支持廣泛的自我保護權利。[6] 此外，《美洲國家間互助條約》也在實質上提出了預警機制，該條約第3條第3款對武裝攻擊的定義中，不但包括那些在某個美洲國家境內發生的攻擊，而且還包括第4條某些域外范圍內發生的攻擊。但是，值得注意的是，這些雙邊條約或者宣言，本質上并不是國際法的組成部分，其確立的域外管轄范圍并不具有國際法先例，甚至一直為各國所反對，因此并不具備國際法上的效力。[7]

（二）正在形成中的國際習慣

國際習慣作為國際法的淵源之一無疑是得到廣泛承認的，根據《國際法院規約》第38條的規定，國際習慣是指“作為通例之證明而經接受為法律者”。因此，一項國際實踐成為國際習慣，必須滿足兩個要求：其一是成為國際通例（general practice），其二是各國均對此通例具有法律確念（opinio juris）。

自美國根據1950年12月22日10197號行政命令建立防空識別區以來，經過60余年的國際實踐，目前世界上已有20多個國家和地區建立了防空識別區。如日本、法國、德國、澳大利亞、意大利、希臘、芬蘭、冰島、印度、韓國、菲律賓、泰國、緬甸、古巴、土耳其、利比亞、阿曼、巴拿馬等地，均設立了各自的防空識別區域。而各國識別區域的寬幅則各有不同，一般均依據本國的防空能力設置，領土邊沿至公海之間的200-300海里左右， 例如美國關島防空識別區即為250海里半徑的圓形區域。此外，還有一些沿海國則通過政策或立法建立了相應識別區管制措施，如韓國在國際航空圖中即將獨島東西各90公里、以南110及以北55公里的空域標注為“軍事管制空域”。[8]

可見，自北美防空識別區設立以來，各國不僅選擇了默認，并且也在相繼建立類似的空中識別區域，這對于國際規則的改變而言意義重大。主權國家歷來既是國際法遵守者，同時也是國際法規則的制定者，因此“防空識別區”的法律性質實質上依賴于世界各國對該區域的法律實踐。著名國際法學家布萊爾利（Brierly）也表示，“不能允許將‘自衛的范圍擴展到包括‘自我保護或者‘自我保存的程度，除非這兩項都認真地演化為國際法原則”。[9] 從這一層面上來看，后來一大批重要國家對“防空識別區”的概念以及北美防空識別區表示接受，受影響國家對這些實踐的一致默認，其產生的后果就是使“防空識別區”的國際實踐披上了讓人尊重的外衣，這個外衣最終將被視為國際法的一部分。[3]

綜上所述，由于在“防空識別區”領域并無可遵循的國際法規范，因此設立“防空識別區”也不違反國際法。也就是說，在尊重公空飛行自由的大前提下，各國設立“防空識別區”的行為，與現行國際法規則并無抵觸。但需要注意的是，20多個國家的實踐仍然屬于少數，各國關于防空識別區的管理權限和管理規則也各不相同，甚至對該識別空域的稱呼也不盡相同，并不存在國際通行和公認的“防空識別區”管理制度，防空識別區尚未形成國際實踐通例，而法律確念的形成更需要相當長的時日。因此，“防空識別區”制度本質上是一種正在形成之中的國際習慣。

因此，單純從國際法的角度分析，目前沒有規則明確禁止一國設立防空識別區域，也意味著一國并沒有法定義務承認和尊重他國設置的“防空識別區”。設置“防空識別區”是一國的單方行為，他國政府可以自主決定是否承認該“防空識別區”的法律效力。主權國家對“防空識別區”法律效力的承認，可以認為構成國際通例的一部分，但不承認另一國的“防空識別區”，也并不違反國際法。例如我國不遵守日本的“防空識別區”規則，日本政府并不能因此主張中國違反了國際法。但一國“不承認”或“不遵守”的濫用，可能會導致其他國家基于“互惠”（reciprocity） 同樣不承認該國的“防空識別區”，進而阻礙這一國際規則的形成，長遠而言并不利于國家利益的保護。

盡管中國是聯合國安理會常任理事國，但是在很長的一段歷史時期內我國一直游離在國際法規則的制定之外，這無疑對我國負責任大國形象的建設產生了阻礙。隨著中國的進一步崛起，必然要學習如何從國際規則的參與者轉變為規則的制定者，進而學習如何通過對規則的把握，實現和維護中國的國家利益。在這一點上，“防空識別區”的設立只是一個開始，如何對它進行有效的控制，以及如何建立完善的“防空識別區”規則體系，這都將是中國所要面臨的更為嚴峻的挑戰。

三、防空識別區規則體系構建

2013年11月23日，我國國防部發布公告，宣布正式設立東海防空識別區，并同時發布東海防空識別區內的識別規則。根據該規則的規定，目前我國設立的“防空識別區”規則包括四項要求：（1）飛行計劃識別。位于東海防空識別區飛行的航空器，應當向中華人民共和國外交部或民用航空局通報飛行計劃。（2）無線電識別。位于東海防空識別區飛行的航空器，必須開啟并保持雙向無線電通信聯系，及時準確回答東海防空識別區管理機構或其授權單位的識別詢問。（3）應答機識別。位于東海防空識別區飛行的航空器，配有二次雷達應答機的應當全程開啟。（4）標志識別。位于東海防空識別區飛行的航空器，必須按照有關國際公約規定，明晰標示國籍和登記識別標志。[8]

可見，相對于成熟發達國家的“防空識別區”規則，我國“防空識別區”的規則仍然較為簡單，例如并沒有對“防空識別區”進行嚴謹定義，也未對航空器的無害通過等國際法權利進行保障，因此也引起了國際社會的關注，我國“防空識別區”的管轄范圍和嚴肅性都受到了不同程度的負面影響。從切實維護和保障我國國家安全和邊疆主權的角度計，應當對我國的“防空識別區”進行制度化的全面完善。

（一）將防空識別區制度納入國內法（行政法規）

如前所述，從國際法的角度來說，“防空識別區”不是國際法承認的主權區域，識別區的劃分和區內的行為規則沒有相應的國際法規范。我國設立東?！胺揽兆R別區”及識別規則也參照了其他國家的部分實踐，美國、日本對中國“單方面”設立東海防空識別區的指責并無法律依據。但是，我國采取了以國防部發布公告的形式宣布設立“防空識別區”，與其他國家選擇立法、行政法規的形式進行規定相比，我國“防空識別區”規則的法律屬性較弱，公告在國內法上效力層級不高，不利于我國“防空識別區”制度的執行和完善。

從國內法角度來說，我國有關保護國家領土主權和維護海洋權益的法律規定是我國建立“防空識別區”的直接國內法依據，并與上述國際民航條約的精神是一致的。《中華人民共和國國防法》第26條規定，“中華人民共和國的領陸、內水、領海、領空神圣不可侵犯。國家加強邊防、海防和空防建設，采取有效的防衛和管理措施，保衛領陸、內水、領海、領空的安全，維護國家海洋權益”；《中華人民共和國民用航空法》第2條也規定，“中華人民共和國對領空享有完全的、排他的主權”。此外，《中華人民共和國飛行基本規則》第112條也提到，“外國航空器飛入或者飛出中華人民共和國領空，或者在中華人民共和國境內飛行、停留，必須按照中華人民共和國的有關規定獲得批準”。我國《領海及毗連區法》和《專屬經濟區和大陸架法》等法律也對維護我國領空主權和海洋權益作了明確的規定。

因此，從有效推動我國“防空識別區”制度體系化、有效執行并獲得廣泛承認的角度出發，建議我國將東海防空識別區制度納入國內法。

由國務院、國防部以及中央軍委共同制定和頒布的《中華人民共和國防空識別區管理條例》，以行政法規的形式對我國東海防空識別區進行正式規范。從國外的實踐看，目前設立“防空識別區”的國家，都傾向于采取法律或者行政法規的形式，規定“防空識別區”的定義及權利義務。從效力層級的角度看，目前東海防空識別區規則所采取的國防部公告僅僅為部門規范性文件，缺乏足夠的法律約束力。一方面，防空識別區一定程度上代表了主權國家對沿海防衛的重視；另一方面，防空識別區不僅是軍事防衛中的概念，更是一個較為復雜的法律概念，尤其是涉及對主權國家之間行為的規制。因此，以國內法律的形式進行全面規定，不但能夠獲得更高的執行效力，同時也能體現出我國在這一問題上的嚴肅慎重，也更容易獲得其他主權國家的承認和尊重。

（二）建立 防空識別區基本制度

由于國際法規則在“防空識別區”制度上的缺位，而識別區并非主權國家的領空，因此，在“防空識別區”內，各國飛機均有權自由飛行。向中國提交飛行計劃的要求實際上不是宣示主權的行為，而是對各國禮貌合作的要求。對于“擅自”進入“防空識別區”的飛機，東道國有權出動飛機前往識別和攔截。

識別不僅指東道國全程跟蹤和遠程識別，還提醒被跟蹤和識別的對象。根據北美“防空識別區”的規則，空中管制或者北美防空司令部（NORAD）會首先要求飛行器主動表明身份和意圖。此時若飛行器拒絕回答或保持沉默，北美防空司令部將會派出值班戰斗機前往，使用飛行動作示意對方改變航向，或者要求向離開美國、加拿大領空的方向轉向，或者要求就近降落。若對方不合作并繼續接近領空邊界，美國空軍則有權對該飛行器發出擊落警告，包括飛行員目視手勢、模擬攻擊動作和向前方航路開炮警告等。此時若該飛行器仍然選擇進入美國領空，則值班戰斗機飛行員有權將其擊落。

（三）建立防空識別區應急處置方案

由于“防空識別區”并無國際法依據，中國有權建立不同于西方慣例的識別規則，但規則的有效性有賴于中國對規則有一致、透明的解釋和可靠、可預測的反應。因此，法律規范中應當對我國東海防空識別區的應急處置預案進行詳細的規定，同時，還應當建立健全嚴格的執行制度，執法不一致和解釋的任意性只能降低法律規則的嚴肅性和有效性，最終損害法律的權威，損害國家的信譽。

建立或確定實施《中華人民共和國防空識別區管理條例》和處理相關事項的領導機構，如部長級聯席會議，協調空中監管各職能部門，盡可能縮短反饋和處理的時間，提高預警和監管效率。對于航線密集或外國?？栈顒宇l度高、爭議海域等重點海域，結合現有海防體系，優化預警體系和防衛力量配置。

基于飛行安全、確定航權、空中管制等目的，各國通過國內立法和締結國際條約，已形成了一整套航空法制度，如飛行制度、空域管制等。我國建立“防空識別區”制度，應與這些既有法律規則相銜接，充分利用現有規則實施所配套的設施和管理體系。例如，在確定我國“防空識別區”的寬幅時，可以優先考慮與我國現有飛行情報區（Flight Information Regions， FIRs）鄰接，并與我國承擔的海上搜救責任區制度相銜接，進一步擴充我國東海防空識別區的功能，充分發揮識別區預警與戰略緩沖的重要作用。

四、建立防空識別區的兩岸合作長效機制

由于東海防空識別區與臺灣方面的識別區存在2.3萬平方公里的重疊，臺灣地區領導人馬英九表示，臺灣地區民航當局為維護民航安全，“愿意依據國際民航組織所訂規范，將飛經東海相關區域的民航信息，向該區域民航當局代轉”。[10]

臺灣地區民航負責人指出，在日本與臺灣地區的東海防空識別區重疊區，臺灣的民航班機經常遭到日本軍方飛機的攔截，即使臺灣已經向日本當局進行了主動識別，但一些飛過重疊區的客機仍然會遭到日本戰機的攔截，從而對客機的安全飛行造成了重大威脅。2002年和2009年，日本戰機曾數次使用緊急頻率要求飛越日本防空識別區的民航客機改變飛行路線。

毫無疑問，兩岸在東海問題上的根本利益是一致的，而維護中華民族的根本利益，符合兩岸同胞的福祉，也是兩岸同胞的共同責任。設立東海防空識別區是捍衛國家主權和領土領空安全的必要應時之舉，同時也為兩岸合作、增進政治互信創造了新的契機。建立雙方在東海防空識別區的長效合作機制，不僅有助于兩岸共同維護我國領土主權，同時也能夠在一定程度上推動域內合作，使東海防空識別區能夠真正發揮應有的作用。

從目前兩岸的表現來看，雙方在此問題上已經形成了一定默契。因此，從長遠的角度出發，在東海防空識別區的問題上，應當建立雙方定期交流和溝通機制，以應對突發事件，可以嘗試先建立臺灣地區“陸委會”與國務院臺灣事務辦公室的熱線溝通機制，在重大問題上進行交流合作。

此外，還應當積極探索建立雙方在“防空識別區”執行與監察的配合機制，對不明飛行器或存在潛在威脅的飛行器的違規活動，應當及時啟動兩岸合作機制，在與不明飛行器進行聯絡的同時，任何一方均可以及時向另一方進行情況通報，并加強監視，通過對目標的合作判別，有效阻止潛在的威脅，并在司法程序如證據共享、文件傳遞等方面建立快速通道，有效維護我國在“防空識別區”的管理和規范權力，維護我國主權利益。

參考文獻：

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[2]雷希穎.“防空識別區”：國際法的“灰色地帶”[EB/OL].（2013-

12-30）[2014-02-25].http：//www.china-review.com/gao.asp？id=

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[3]〔加〕伊萬·L·海德.防空識別區、國際法與鄰接空間[J].金朝武，

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[4]U.N. Doc. No. A/C.6/L.332/Rev.1（1954）. U.N. Gen. Ass. Off.

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[5]Emmerich Vattel. The Law of Nations[M]. 1758：19-20.

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[7]62 Stat. Inter-American Treaty of Reciprocal Assistance[Z].

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[8]王崇敏，鄒立剛.我國在專屬經濟區建立防空識別區的探討[J].

法學雜志，2013，（1）.

[9]Brierly.The Law of Nations[M]. 5th ed.， 1955：319.

[10]李柏濤.馬英九首談東海防空識別區，吁各方與大陸對話[N].

環球時報，2013-12-01.

[責任編輯、校對：楊栓保]