作品獨創性判斷標準及主體認定

趙海燕

摘 要： 獨創性是作品受著作權法保護的實質要件，同時也是著作權侵權認定中首要解決的問題。各國立法及理論都對其進行了規范和界定。作品是獨立完成的和作品表現了作者的個性或有一定的創作高度，是作品獨創性兩個方面的含義。對前者學界并沒有分歧，但對后者即什么是創作的難度和作者的個性卻見仁見智，使得獨創性問題顯得復雜不定。自由裁量、最低創造、作品特質和價值原則等是確定獨創性標準的原則。針對獨創性標準的復雜性，獨創性判斷主體應以法院判斷為主，也應吸收專家的意見。

關鍵詞： 作品； 獨創性； 判斷標準； 判斷主體

中圖分類號： DF523.1 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-9973（2014）03-0108-04

獨創性是作品受著作權法保護的實質要件，同時也是著作權侵權認定中首要解決的問題。各國立法及理論都對其進行規范和界定。我國《著作權法實施條例》第2條規定了作品的獨創性要件：“著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果?！钡?條規定創作是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。我國立法規定了獨創性要件及其核心含義即智力創作，但對創作達到什么程度并沒有明確和細化。美國現行版權法（1976年）第102條規定，作品要獲得版權保護，需要具備原創性，并且必須固定在有形表達載體上。《德國著作權法與鄰接權法》第2條第2款規定作品應當是“個人的智力創作成果”。《日本著作權法》第2條第1款第1項的規定，作品是對思想或者情感通過創造性方式表達的產品，并且該產品屬于文學、科學、藝術或者音樂的領域。[1]79由此可知，獨創性被均被各國立法所確立，是作品構成的實質要件。但獨創性標準在實際確定中并非一致統一，存在較大的認識差異，使得獨創性問題顯得復雜和不確定，深入研究獨創性的判斷標準依然很有必要。

一、獨創性判斷標準

獨創性有兩方面的含義：第一，作品是獨立完成，而非剽竊抄襲他人；第二，作品表現了作者的個性或有一定的創作高度。對前者學界并沒有分歧，但對后者即什么是創作的難度和作者的個性卻存在認識上的差異。

（一）創造性標準

創造標準是對作品創造難度提出的要求，難度代表作品的品質，品質越高，其獨創性越強，獲得版權保護的可能性越高。不過對于作品達到何種難度就符合創造性要求，各國認識并不一致。以美國為代表的英美法系國家以商業版稅為基礎采取低標準，早期這些國家長期堅持“額頭出汗原則”，即只要作者付出了勞動就認為作品具有獨創性，而不管作品是否真的有創作難度。直到 1991 年美國聯邦最高法院判決“FEIST”一案后才在獨立完成的基礎上增加了一點最低限度的創造性。大陸法系國家對創作性難度則采用較高標準。因為大陸法系以作者權為中心，尤其重視作者的精神權利，認為作者在作品創作構思時將自己的思想、觀點、風格和感情融于作品中，是作者人格的反映和延伸，要求創作達到一定的高度。如德國要求“作品必須具備一定的創作高度”，達不到一定的創作高度的作品，就難以得到著作權法的保護。目前，理論界基本沿襲了英美法系和大陸法系兩種獨創性標準模式，但在微觀上對創造性標準的爭論從來沒有停止過，而且繼續深入。

一部分學者認為應該淡化創造性要件。英國劍橋大學法律系萊昂內爾·本特利教授通過對英國知識產權制度的研究得出如下研究結果：“具有重要意義的并不是在一個作品中所體現的勞動或者創造，而是該作品對國民經濟和社會進步等方面所作出的貢獻。”[2]還有些人認為對創作高度不能過于嚴格，否則會帶來很大的不經濟，如可能因為一些創作性較低的作品被不當使用而引發糾紛，發動司法程序，既增加私人成本又增加司法成本；另外，創作性高度標準定得過高，則著作權便成了少數人的特權。但對于特殊領域的作品，如科學作品或某些藝術作品，應達到一定的創作高度才能受到著作權法的保護。[3]46

另一部分學者認為創造性不能一概而論，應該根據情況區分對待和要求。此觀點具體又分三種情形。第一種情形，根據作品創作難度判斷獨創性。Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授在2009年10月《弗吉尼亞法學評論》（Virginia Law Review）中發表的文章《論獨創性》（Originality）對該問題進行了仔細的研究和論述，提出了關于作品獨創性程度的“三分法”理論。他們認為，獨創性是作品受版權法保護的必備要件。但是現行版權法卻沒有根據不同作品獨創性的差異制定差別性的判斷標準，導致不同創作難度的作品獲得了同樣程度的保護；由此將刺激大量低水平作品的產生；作者不會因作品貢獻大小獲得相應的回報。這樣將無法貫徹法律的公平、公正和效率原則?；诖?，兩學者將作品的獨創性程度分為高、中、低三等，具有較高獨創性作品的作者應獲得更好的保護且應訴時可避免承擔侵權責任；反之則受極小的保護且在應訴時承擔更大的法律責任。其目的是實現法律的公平和效率。[4]第二種情形，根據不同作品類型判斷獨創性。作品類型和性質不同，作者的創作空間則不一樣。文字作品因為要與史實基本符合，故作者的創作空間不大，對這類作品的獨創性要求應低一些。而受客觀事實的約束較小的詩歌、散文等文藝作品，獨創性標準應相對較高一些。再者，計算機軟件的開發主要以技術為支撐，如果在這類作品中引入法國“體現作者個性”的獨創性判斷標準，則有可能使得多數計算機軟件無法得到著作權法的保護。[5]58第三種情形，根據創作行為發生的時間判斷作品獨創性之有無。但對創作性時間的認識上有差異。一種觀點認為，只有發生在作品表達過程中的即使準備中可能具有一定的創造性，但由于該行為不發生在作品表達過程中，所以不受著作權法保護。如匯編材料的收集行為只是創作的準備行為，在材料的收集過程中所表現的創造性并不能夠成為作品受版權保護的正當基礎。[6] 但有些學者則認為應淡化創造性（如前所述），曹新明教授以合作作品為例，認為當事人之間只要達成了合作協議，對合作作品做出了協議中約定的貢獻，如直接產生作品的智力活動，對作品進行修改意見或者建議，甚至只是同意在作品上署名發表或者出版等，就應當是為合作作品作出了貢獻，而不必局限于直接產生作品的智力活動。[6]顯然該觀點認為合作協議中有一方付出了勞動（甚至是創造性的勞動），雖然并不發生在作品表達的過程中，但也應視為創作而獲得著作權。

（二）個性化標準

個性標準是對作品風格提出的要求，作品個性代表作品的特點，它使不同作品表現出差異。作品個性越強，風格越獨特，其獨創性越強，獲得版權保護的可能性越大。不過對于作品個性的認識學界認識并不統一。傳統觀點認為作品的獨創性是指作者個性的反映。法國法院將獨創性解釋為 “表現在作者所創作作品上的反映作者個性的標記”，或者“作者個性的烙印”、“作者個性的反映”等。[7]8，15 18世紀晚期和19世紀早期，英美法系的法院開始將原創作者身份的獲得看作是原創性勞動的結果，作者自身也開始將原創性界定為每個作者表達的個性。到20世紀早期，美國法院和法官發展了兩種相互補充的版權保護的理論基礎：作品中作者個性的存在；作品中所投入的勞動和資源。[1]81可見，美國將作者的個性作為判定作品獨創性的標準之一。我國學界對作品個性的理解存在分歧，鄭成思先生認為，如果體現了本人的 “判斷”及 “選擇”，或者說有“個人的特征”存在，即滿足獨創性標準。[8] 但一些學者認為，“作者的個性”語義含糊。一般來說，它特別是指作品中表現出來的創作風格，而創作風格又可以具體化為遣詞造句、段落安排、標點符號、顏色、線條、布局、光線取舍等方面的習慣，對創作對象的偏好以及鮮明的價值取向等等。[9]123所謂作者個性其實是指作品中的創造性，即不同于既有作品、模式的新表現，這里的 “作者個性”可以替換為“存在著作者的智力投入且其表現有與眾不同性”。[7]8-15由此看，對于獨創性中應體現的個性，有的認為是作者的個性，有的則理解為作品的個性。

此外，對具有何種作品個性才能符合獨創性要求并可獲得版權法保護，學者們也進行了細微的研究。認為作品個性也即作品的區別性，如果作品同已經存在的作品存在區別性，就可證明該作品具備一定的獨創性。如何確定區別性，如果是微小變化則不具備可區別性，反之，則有區別性。有學者對“微小”提出“具體微小”和“抽象微小”的劃分，試圖確認“可區別性變化”的含義。[10]

（三）確定獨創性標準的原則

1. 自由裁量原則。如上所述，獨創性判斷復雜而不確定以致有人稱它是一個哥德巴赫猜想般難解的重要問題。所以，我們應該實事求是承認并面對，無論我們對獨創性作出如何具體細致或精準的規定，都無法改變人們對獨創性的不同認識并將這種認識差異帶進作品獨創性的判斷中的現實。實踐中對同一情形不同判斷結果的現象時常發生，如對于網頁中的界面侵權案件，有的法院認為不侵權。有的則認為侵權成立。在“計算機軟件用戶界面侵權案”中，法院認為，用戶界面是計算機程序在計算機屏幕上的顯示與輸出，是用戶與計算機之間交流的平臺，具有較強的實用性。用戶通過界面操作計算機程序，用戶界面則向用戶顯示程序運行的結果……用戶界面總體結構以及排序屬于設計軟件的構思，原、被告的軟件都屬于財務報表軟件，其用戶需求基本相同，兩個軟件在用戶界面總體結構以及排序的表達方式非常有限，因此即使兩個軟件用戶界面總體結構以及排序相同，也不能證明原告的用戶界面總體結構以及排序具有獨創性。原告因為用戶界面設計不符合作品獨創性要件不受著作權法的保護。[3]52而在“網頁抄襲使用被判侵權案”中，法院審理后認為：雖然原告網頁（這里所指的網頁即網頁中的頁面設計部分）所用色彩、文字及圖形已處于公有領域，但原告將以上元素以數字化的方式進行特定的組合，從而因構思獨特而具備了獨創性，所以原告的網頁內容應該受著作權法的保護。[11] 又如，同為字庫的字體，其獨創性認定卻不同。2010年12月20日，北京市海淀區人民法院對北京北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司字庫字體著作權侵權糾紛案做出一審判決，法院認為：“無論達到何種審美意義的高度，字庫字體始終帶有工業產品的屬性，是執行既定設計規則的結果，受到保護的應當是其整體性的獨特風格和數字化表現形式。對于字庫字體，受到約束的使用方式應當是整體性的使用和相同的數據描述，其中的單字無法上升到美術作品的高度?！盵5]55同為字體，法院認為整體的字庫字體有獨創性，而字庫中的單字卻無獨創性，不受著作權法保護?？梢姡词褂歇殑撔缘臉藴剩捎谌藗冋J識的不同，在作品獨創性的判斷上存在很大的差異，更何況獨創性標準確立本身也無法做到盡善盡美。我們沒有必要為不能為之事，與其奢望制定出完美的獨創性標準，不如確定獨創性的一般判斷標準和原則，之后放手由法官自由裁量。至于法官出現判斷的偏差可以通過進一步的司法救濟（上訴）或前置程序（會同專業人員鑒定）來補救。當然，自由裁量不意味著對獨創性標準研究的消極和停滯，只是明確在獨創性客觀標準難以達到統一和完美的事實面前，認識到引入自由裁量原則的不可避免性。

2. 最低創造原則。作品具有最低限度的創造性是著作權基礎理論和發展的結果。作品具有創造性是著作權法理論的基礎，沒有創作行為就沒有作品，也就沒有作品的交易和傳播。因此，創作是著作權的邏輯起點。由于作者資質的差異導致作品創造性高度的不同，根據版權法發展的實踐證明了對作品的難度既不能過度拔高，也不能完全不要求，英美法系的“出汗原則”最終演變為“最低限度的創造性”的事實表明了作品獨創性判斷上必須堅持最低原則的必要性。

淡化創作性的觀點不可取，因為其實質是動搖作品保護的正當性基礎，借版權貿易需要淡化作品的創造性要求，讓投資者在沒有創作的基礎上普遍獲得著作權是不妥當的（事實上在特殊情況下法律已經允許投資者可以獲得著作權，但不能進一步擴大范圍），這會使著作財產權與一般財產權混為一談。不能否認投資者在作品傳播，實現作品的經濟價值和社會價值中所起的作用，應該獲得回報。但這個回報完全可以通過鄰接權加以保護，沒有必要在保護作者利益的著作權中擴張。對資本的過度保護會抑制作者的創作熱情，沒有作者的創作，就談不上作品的經濟、社會價值。不肯定創作性要件，又要繁榮和推進社會進步，無異于不讓馬兒吃草，又要馬兒跑得快，于情于理不通。至于投資者的利益，可以通過鄰接權法、民法等保護，如果為保護投資者利益而刻意強行淡化獨創性標準，將與以保護作者利益為核心的著作權法的旨趣大相徑庭。

還需注意的是前述有一種隱性的淡化作品創造性的觀點。其認為獨創性可以發生在表達過程中，也可以發生在表達過程的輔助階段，如為表達提供資料、咨詢甚至同意署名等。的確獨創可以發生在任何階段，但按照著作法的理論，只對作品的表達過程中有獨創性的行為才予以保護，如果創造性勞動發生在其他環節其可能受到其他法律的保護或享有其他權利而不是著作權。如在作品的傳播過程中有創造性貢獻，應享有鄰接權保護；對技術研發過程中有創造性勞動，則其可能獲得專利權而受專利法的保護等等，如果不顧這個基本理論前提，人為擴大著作權法所保護的“作品創作時間段”這一范圍，借擴大創作時間的范圍來否定創造性要件將會顛覆著作權法的立法基石，已經超出了著作權法的理論范圍。

區分制定獨創性標準的觀點也不可取。雖然作品難度質量有高有低，不加區分使獨創性高的和低的作品獲得同樣的著作權保護，可能刺激大量獨創性低的作品的產生，不利于公平和效率。但是獲得法律上的著作權并不意味著能獲得實際的財產利益，如果作者不行使作品的發行、出租、展覽、放映等財產權利，物質回報就無法實現。同時，如果作品的質量不高，獨創性不強，即使作者行使了財產權，公眾也未必能夠認可，這樣，作者同樣無法獲得物質利益。所以，根據市場的優勝劣汰法則不必擔心低劣作品的泛濫，因為，質量不高的作品理性的人不愿為其傳播和使用，作者因為無法獲利，因此創作的沖動就會降低，這樣自然就調節了優劣作品的數量，而且能保持法律規范的統一性。

此外，在堅持獨創性區分標準的觀點中認為一些歷史性的文學作品，要與史實符合，故作品創作空間小；而一些作品如詩歌、散文等，受客觀事實的約束小，創作空間大。因此，前者的獨創性標準應較低，后者則應較高。作品保護的是表達而非思想，因此創作對象的不同并不影響獨創性的標準。事實性的作品同樣可以寫得很出彩，魯迅評價司馬遷的《史記》是“史家之絕唱，無韻之離騷”，這是因為它不僅較真實地記錄了歷史，而且又有很高的文學成就，它繼承了《詩經》、《離騷》以來的現實主義精神和先秦散文語言生動準確、敘事簡練明達的優秀傳統，奠定了史傳文學的堅實基礎，在散文發展史上樹立了新的里程碑。司馬遷具有高度的駕馭語言的本領，尤其善于刻畫人物的性格，塑造形形色色具有典型意義的歷史人物形象。他還十分講究文章的結構，使一幅幅廣闊的社會生活圖卷有層次地展開，引人入勝，有著高度的藝術魅力。這樣的史書按照高標準的獨創性要求它同樣優秀。如果因為作品類型不同就制定不同的獨創性標準不僅沒有必要，反而導致法律規定的復雜化。由此得出作品的獨創性標準應該統一，它不應受創作空間、作品類型以及創作難度的影響，對標準統一可能引起的潛在的弊端也可以在市場環節中得到克服，所以，保持最低限度的創造性有利于著作權基本理論的穩定和法律的規范性。

3. 作品特質和價值原則。從作者的個性、風格中并不能判斷出作品的獨創性來。決定作品獨創性因素的是作品的個性而非作者的個性。人的行為和思想復雜而多面，作品并非一定是作者人格的反映，讀者不能通過一部文藝作品判斷出作者的個性，偉大的哲學家盧梭的著作乃千古名篇，啟迪了人們的思想，而他本人心性善變，拋棄兒女，亂倫淫蕩，被世人認為犯了不可饒恕的罪過；托爾斯泰作品宣揚真善美，而他本人自私，對親人無情；相反看了作品《阿Q正傳》、《廢都》，也不能因此推斷魯迅和賈平凹的個性和人格?？茖W作品更是與作者的人格風馬牛不相及，一個計算機軟件作品的作者個性是如何從其作品中體現的呢？可以說沒有任何的體現。因此，作品不過是作者對某種思想、觀念的反映，是對一定社會環境、人物、事物等的描述。另外，同一作者的寫作風格、主題、內容也可能隨著環境和時間的推移而變化，作品與作者的人格、個性無必然關系。人們對一部作品的評價并不代表對作者本人人格的贊美或貶低，所以，作者的個性與作品的獨創性沒有必然關系。相反，作品的風格、個性卻與獨創性有關系。如作品立意高遠、構思精巧、邏輯嚴密、用語豐富準確、敘事有法、描寫生動等，在此基礎上作品不管呈現出豪放、婉約、清新、深沉等風格，均可以使作品別具一格而具有獨創性。

作品所表現出的經濟和社會價值也能反映出作品的獨創性。前述主張淡化創造性標準的觀點認為具有重要意義的并不是作品中所體現的勞動或者創造，而是該作品所做出的貢獻。該觀點認為作品的創造性應該由作品對經濟、社會的貢獻而不是作品中的創造性決定。似乎作品的創造性與社會貢獻是無關。事實上，二者密切關聯，作品能對經濟、社會做出貢獻一定與作品本身的特質有關，一個平庸無奇，沒有獨特魅力的作品很難受到社會的認可，也就無從談起經濟、社會價值。千古流傳的經典作品無一不是具有很高的獨創性，那種僅認為作品做出了社會貢獻卻與獨創性無關的觀點違背了“皮之不存，毛將焉附”的基本常識。

獨創性與作品的社會貢獻是正相關關系。作品社會貢獻越大，作品本身蘊含的獨創性也越大，因此，作品的社會價值是判定作品獨創性的標尺之一。

二、獨創性判斷主體

作品獨創性標準爭議較多，導致不同觀點的人對獨創性的判斷主體的認識也不同。總起來主要有四種觀點，一是作品獨創性由法院判斷，這是最常見的觀點。二是由專業人員判斷。主張設置專業機構評判獨創性。因為大多數情況下獨創性是一個事實問題，法官難以獨立完成，需要由所屬領域的專家和從業人員組成的類似于司法鑒定機構的作品獨創性評判組織，根據不同類型的作品進行判定。這樣，法院無須再把過多精力放在其并不擅長的查驗作品形成機制和創作方式等事實問題的調查上，而可以專注于侵權與否的法律判斷。[5]58三是由法院判斷但可聽取專家意見。Gideon Parchomovsky教授和AlexStein教授認為版權法所保護的作品種類繁多，作品獨創性程度的判斷需要運用多種學科知識和技能，法官并不是無所不曉全能人員。而且，由于現行版權法對“獨創性”并沒有完整詳細的表述和標準要求，即使某領域的專家來判斷該領域作品獨創性程度問題也并非易事。[12] 四是法院和專業人員都不宜判定。觀點列舉了美國著名法官霍姆斯的經典論斷，由只受過法律訓練的人來判斷作品的價值是危險的，不能以民眾的口味低為由否定一幅畫的版權保護。[13] 同時，讓專業委員會判定作品品質，同樣是復活了文藝審查制度。[9]122

判斷獨創性的主體的確定取決于判斷獨創性的難易程度。知識產品中專利技術由于要求創造性、新穎性，非一般人員可以判定，所以法律規定由專利局專職人員審查，以保證所授專利的質量，同時還設有無效程序以彌補審查的疏漏。由于專利權通過審查取得，所以法院不需要授權，只需要維權。而著作權在我國采取自動和自愿登記方式產生，著作權不需要專利產品那樣的實質審查和授權，一旦發生著作權糾紛案件，法院首先要判定權利人是否創作了作品，進而確定他人有無侵權。因此，法院雖然不授權，但是也存在和授權類似的確權判斷，那么法院是否勝任這一任務呢？關鍵是對作品獨創性標準的認識，如果堅持作品的較高獨創性判斷標準，則可能認為法院沒有這個專業判斷能力，需要專業人員判斷。如果堅持作品的較低獨創性判斷標準，則會認為法院有獨立判斷的能力。根據前面作品獨創性判斷原則的闡述，筆者認為作品獨創性應采用最低限度標準，則法官只需要排除顯而易見的低水平成果，這樣對法官專業判斷水平的要求并不高。當然對于特殊作品如美術作品、軟件作品等可通過咨詢專家意見或兼職專業人員的意見輔助判斷。

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[責任編輯、校對：楊栓保]