中國法治的傳統資源

葉竹盛

十八屆四中全會關于全面推進依法治國的《決定》中講到，要汲取中華法律文化精華。

中國法律文化源遠流長，早在2000多年前就有韓非子等諸法家密集論述了法與國家治理的關系，提出了“以法治國”的說法，并和儒家一起，影響了中國往后的歷代王朝統治者。

2000多年來，傳統中國也有豐富的立法、司法和執法實踐，留下了大量的法律法規和案例，然而吊詭的是，法家思想上的論辯和法律在實踐中的經常性運用并沒有形成發達的法治制度構建，更沒有為傳統中國帶來長治久安，反而間接導致了秦始皇焚書坑儒的歷史悲劇和歷朝歷代綿延不絕的嚴刑峻法。

傳統中國給當代中國留下的法律文化遺產，除了那些值得重新梳理和審視的法家思想以外，更重要的是失敗的教訓。著名政治學家福山說：“中國人發明了好政府。他們設計的行政機構是理性的，按照功能而組織起來，以非人格化標準進行招聘和晉升，這絕對是世界第一。”但是福山又指出，好的政府架構要能健康和長久運轉，需要依靠法治來維護，而中國傳統上并沒有法治，因此盡管中國各朝各代的政府架構是好的，卻總是陷入濫權、苛政和腐朽的深淵。

常年研究中國法治發展的海外學者皮文睿將法治的概念分為“實質的、深度的”和“形式的、淺度的”兩種，前者囊括了市場經濟、民主政治和人權理念等廣泛的范疇，后者則相對狹義，主要指統治者的權力不能任意運用，法律的操作要有一定的可預見性，并且其法律應當滿足一定的形式特征，而這些特征法家大多都已經論述過了。因此香港大學法律學院教授陳弘毅認為，法家思想與現代法治精神在一定意義上是相通的，大致符合后一種法治觀。

相比“刑不上大夫”的儒家，法家強調法律的平等觀，提出了“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的主張。例如主導秦國變法的商鞅便拋出了今天看來仍擲地有聲的話語：“所謂一刑者，刑無等級。自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”商鞅對法律平等適用原則的強調固然有政治背景，因為變法必然撼動大量舊貴族的利益，改變“刑不上大夫”的舊觀念，強調“王令”和“國禁”，實際上也是出于鞏固王權、打擊貴族的需要。

法家不僅要求平民與貴族同樣受制于法，還要求君主也應守法。這一原則出于兩個目的，首先是通過君主守法，以身作則，感召民眾也守法。《管子》就寫道：“明君知民之必以上為心也，故置法以自治，立儀以自正也。故上不行，則民不從彼;民不服法死制，則國必亂矣。是以有道之君，先民服也。”《淮南子》也寫道：“是故人主之立法，先自為檢式儀表，故令行天下。”第二個原因是，法家認為法具有恒定性，君主雖然是立法者，但不能隨意改變法律，而對于既定法，君主也不能徇私違背，因此管子說“不為君欲變其令，令尊于君”，梁啟超曾評論說，“就此點論，可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致”。

法家還強調只有使民眾首先知道和理解法律的內容，然后才能要求民眾守法，《商君書》有言，“故圣人為法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之”，又說“故圣人立，天下而無死刑者，非不刑殺也，行法令明白易知，為置法官，吏為之師，以道之知，萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也”。這與當代法治精神中法律的公開性與不溯及既往等原則不謀而合。

法家是否導致了秦朝的苛政和迅速滅亡，后世學者對此存在爭議，但大多數人認同正是遵循了法家“以法治國”思想的商鞅，通過變法，使秦國走上了富國強兵的道路，統一了六國。“以法治國”無疑根本上改變了秦國的面貌。司馬遷在《史記》寫到商鞅變法時說：“行之十年，秦民大悅。路不拾遺，山無盜賊，家給人足，民勇于公戰，怯于私斗，鄉邑大治。”

臺灣“中央研究院”的陳新民比較了法家與新加坡“國父”李光耀的法治思想，認為李光耀在新加坡施行的正是“法家之道”。陳新民認為，法家思想在中國孤寂了2000多年后，終于在東南亞的一個城市國家獲得了驗證的機會。

的確如陳新民所說，法家在中國歷史上曇花一現，扶助秦國統一六國之后，便隨著秦朝的滅亡，也退居幕后。此后，除了在亂世，例如三國時期的蜀國和清末，還有人強調回歸“以法治國”和“法治主義”以外，法家思想便再也沒有成為歷代君主治國理政的首要理念。

為什么2000多年前就已提出的法治思想卻沒有在中國扎根？這已經成為國內外學者思索的重要問題。根本原因在于法家思想自身的缺陷。主要有兩方面，其一是法家的法律觀有欠缺，難以遏制君主走向嚴刑峻法，法律可能被濫用。

法家雖然很早就提出了“法律面前人人平等”的思想，但這種平等觀主要是指守法和違法必究上的平等，而不是指法律賦予所有人平等的權利。韓非子說：“臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂。此天下之常道也，明王賢臣而弗易也，則人主雖不肖，臣不敢侵也。”換言之，根據法家的平等觀，民眾之間并不是平等的，依然存在等級和依順關系。

不僅如此，法家眼中的民眾不只是在身份上低人一等，在智識上也低于官吏和法律，因此不需要各種開啟民智的書籍，只要求生民聽從官吏和法律的指令就行了。韓非子《五蠹》篇說：“故明主之國，無書簡之文，以法為教;無先王之語，以吏為師;無私劍之捍，以斬首為勇。是境內之民，其言談者必軌于法……”主張“無書簡”的結果便是秦國統一六國之后的“焚書坑儒”。

因此，法家的平等觀中唯一的平等是遵守王法與受法律懲罰的平等。這個致命的缺陷導致的直接結果是，在秦朝，不論是貴族、儒生還是貧民，都成了“平等的被屠殺者”，而不是“平等的受保護者”。

在秦國統一六國之前，為了富國強兵，君主尚能尊重法律，安撫民生，但當這個目標達到，法律便成了秦皇施行苛政的便利工具。之所以發生這樣的逆轉，根源也在于法家思想的內在問題。法家追求以法治國的目標在于富國強兵，在于鞏固君王的統治，因此當這個目標達到，就好比兔死狗烹一樣，法律的功用也就削弱了，對君王的約束力也就隨之減弱了。

法家失敗的第二個原因是法家沒有提供解決“壞皇帝問題”的制度方案，因此無法為其“以法治國”思想構建制度保障。實際上，韓非子提出“以法治國”的思想，目標之一便是解決“壞皇帝”問題。他講得很清楚，“且夫堯舜桀紂，千世而一出……今廢勢背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也。抱法處勢而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也”。意思是說，如果不能“以法治國”，而是期待像堯舜那樣英明的領導人，那么千次的亂世才能等來一次的治世，而假如遵從“以法治國”，那么即使桀紂難以避免，那也不過是千次治世之中的一次亂世。在韓非子看來，大部分皇帝都是介于堯舜桀紂之間的“中主”，“以法治國”足以使他們避免淪為“壞皇帝”。

但是韓非子的方案不僅在實踐中遭遇困難，而且存在嚴重的漏洞。實際上他自己已經承認了“以法治國”的不足—“桀紂至乃亂”，法治雖然能夠防止“中主”變昏君，卻不能阻擋桀紂一樣的昏君搗毀法治。福山舉例說，清洗官僚結構的武則天、廢除宰相制的明太祖和完全不理政事的明神宗都屬于“壞皇帝”之列。

法家思想為什么無法阻止“壞皇帝”，其中一個思想根源便是，法家主張，君主是立法、司法和執法等所有法治活動的最高權力者，沒有考慮如何制約君主。法家并非任由君主決定法律的內容，例如管子說，“憲律制度必法道”，“法是天下之至道”，因此，“明主法象天道，天不變其常，地不易其則，春秋冬夏不變其節，古今一也……天公平而無私，故美惡莫不覆。地公平而無私，故大小莫不載”。公平無私是道的內容，也是君主立法時要遵從的準則，但是法家卻將君主奉為唯一立法者，也就是天道的溝通和發現者。因此雖然有天道的理念，卻沒有守衛天道的制度，這實際上減弱了道的觀念對法律的規范作用，因此天子之言也就常常被等同于天道，等同于法律。

實際上，法家不僅沒有提出有效約束君主的方案，還在一定意義上助長了王權的進一步專制化。商鞅在《商君書》寫到：“君尊則令行”，而要達到君尊，則“權者，君之所獨制也”，“權制斷于君則威”。受這種思想影響，秦二世在位之時，李斯上書稱，秦二世若要做一個真正的帝王，就要做到“己貴而人賤”，不要像堯舜一樣以天下為己任，而是要督責天下，民眾官吏即使犯了非常輕微的罪行，也要科以重刑。

正由于存在種種缺陷，法家雖然提出了可觀的法治思想，成為富國強兵的有效之道，卻又成為苛政亂世的始作俑者，這種悖論式的際遇無疑為當下我們思考中國的法治前途留下寶貴的歷史資源。