三一贏了奧巴馬政府？

高文歡

7月16日，就三一集團旗下羅爾斯公司（Ralls Corp）起訴奧巴馬政府案，美國哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院做出一項罕見判決，認為奧巴馬政府在以威脅國家安全為由禁止該中資公司在美投資的風電場項目時，侵犯了其合法權益，剝奪了法律賦予其的正當程序權利。

巡回法院這一裁決，給備受關注的美國外國投資委員會（CFIUS）審查外資的程序，以及如何避免美國政府濫用權力阻止中國的投資，帶來一些積極變化。

2012年3月，中國工程機械企業三一集團通過羅爾斯公司，花費數千萬美元收購位于俄勒岡州的4個風力發電場，用于安裝自己生產的風力渦輪發電機，并推廣其銷售。由于風電場選址都位于或接近海軍武器訓練場的禁飛區，在CFIUS要求下，當年6月羅爾斯提交了安全申報。

在30天的審查過后，CFIUS認為羅爾斯的投資可能威脅國家安全，勒令羅爾斯停止風電場項目的一切建設和運營，撤走所有設施裝置、禁止進入所有項目，在撤出之前也不得買賣這些資產。羅爾斯方面在華盛頓特區聯邦地方分區法院起訴CFIUS，要求取消禁令和賠償損失。

2012年9月28日，奧巴馬簽署命令，根據CFIUS的建議認為這一交易可能影響美國安全，進而宣布阻止這一項目。這也是22年來美國總統首次下令禁止外資收購交易。

羅爾斯聘請了頂尖的律師團，包括兩位曾任美國司法部副部長的訴訟律師，認為CFIUS和總統的封殺決定，缺乏必要的解釋和依據，違反了美國憲法第五修正案規定的正當權利。三一表示，這是對中國投資的歧視，希望推翻這一不公正裁決。這也是中國公司第一次與CFIUS和美國政府對簿公堂。

之后，地區法院駁回了羅爾斯的起訴，但羅爾斯繼續上訴到巡回法院。

巡回法院在裁決中表示，奧巴馬政府在禁止中資羅爾斯公司收購位于俄勒岡州的風電場項目審查中，侵犯了其合法權利，不向原告披露做出決定所依賴的證據，屬于未經正當程序而剝奪原告財產。

“這是一個非常重要的判決，法院在表明，總統可以做出決定，但法院負責解釋憲法?！泵绹s翰·霍普金斯大學政府研究中心高級研究員、上海交通大學法學院富布賴特學者古德丹（Dan Guttman）對《南風窗》表示。

他認為，以往法院在涉及國家安全的訴訟上會特別謹慎，不想過多介入，但這一案件表明，在對外資安全審查上，政府仍必須給予被審查企業正當的程序權利，就哪些因素會影響國家安全，給出一定的解釋。

目前，美國司法部正在評估巡回上訴法院做出的這項裁決。據了解，三一方面也愿意和解，不再繼續上訴，但希望CFIUS能公布更多細節，也希望能借這次機會，促成一個法律先例。

在華盛頓特區從事反壟斷、知識產權和國際貿易相關工作的王宇律師認為，三一只是獲得法官程序性支持，并未在實體問題上獲勝，但這個判決具有長遠意義：二審法院判決政府給予三一正當程序權利，也就是在禁止其收購、剝奪其財產權的程序中，應當向三一通報政府方面的顧慮以及擬禁止的理由和事實性證據，并且給予其解釋說明和回應的機會。這樣會有助于敦促美國政府在審查中國企業和投資者在美并購交易時更加慎重，對于促進中美雙邊投資協議談判，消除中企在美投資、并購障礙，也能起到積極和正面的作用。

近年來，中企在美國的投資并購頻繁遭遇美政府以國家安全為由阻擊，CFIUS成為中企在美并購的最大障礙。

CFIUS是由美國財政部主導的跨部門審查機構，包括國防部、國土安全部、司法部、商務部、國務院、能源部等9個常設政府部門。一旦確定外國在美投資交易對國家安全存在潛在影響，CFIUS會建議總統簽署命令禁止交易?？偨y在接到報告的15天內決定是否阻止該交易，此為最終決定。而所有審查過程和否決原因都高度保密，不對外公開。

目前，聯想計劃以29億美元從谷歌手中收購摩托羅拉手機業務，并以23億美元收購IBM低端服務器業務，這兩筆交易都還在等待CFIUS的最終審查決定。在斯諾登引發的數字安全成為敏感議題的時代，這兩項審查也變得異常棘手。

此前，遭遇CFIUS阻擊的中國企業不少，被禁止的交易也不乏先例。例如華為2010年以200萬美元收購即將破產的三葉系統公司，由于資產涉及云計算領域的核心專利技術，次年CFIUS表示反對，最終華為被迫放棄收購。

2013年，雙匯71億美元收購世界最大豬肉生產商史密斯菲爾德食品公司，這一案件遭到一群參議員以糧食安全為由，呼吁嚴加審查。史密斯菲爾德的CEO表示：“我們不是出口坦克大炮和網絡安全技術，只是出口豬排而已。”同年，深圳華大基因1.18億美元收購基因排序公司Complete Genomics，以及萬向集團收購電池制造商A123 Systems都受到審查。

2012年，萬達26億美元收購全球第二大院線集團—美國AMC影院公司，也曾受到CFIUS的嚴密審查。而在中國最大的海外并購—中海油151億美元收購加拿大石油公司尼克森（后者在美有重要資產）這一交易中，安全審查成為巨大阻礙。中海油經重新申報后，才在去年2月過關，避免了重蹈2005年收購美國Unocal公司的覆轍。

在CFIUS去年底發布的報告中，2012年中國公司對美投資有23起遭到審查，數量排世界第一。而2011年這一數量為10樁，2010年為6樁。在中國企業發起的收購交易中，大部分收購目標都是制造業，涉及國防、核能等關鍵性技術的僅有6項，遠少于英國、法國和日本企業。而CFIUS的審核時間過長、不透明和不公平，讓外界擔心其是否涉嫌濫用其裁量權或歧視中國企業。

雖然巡回法院的判決難以給三一帶來任何實質成果，被禁止的風電項目也很難恢復，但長遠來看，卻可為中企日后在美投資減少阻擾。

一般被CFIUS審查的企業，都不愿對其的決定提出上訴，普遍都認為，這是愚蠢的做法，不僅得罪美國政府、影響未來的投資和商業活動，而且上訴到法院，由于對方在國家安全問題上擁有廣泛裁量權，告也是白告。從這點看，三一敢于站出來說不，運用美國司法手段尋求正當程序權利，這一勇氣難能可貴。

美國Bingham律所合伙人卡爾·瓦倫斯坦認為，如果巡回法院的決定最后有效，可能會對CFIUS今后的審核過程產生影響。他表示，目前美國政府沒有義務分享任何機密或非機密的信息，包括為何做出禁止決定，但巡回法院在羅爾斯案中裁定，美國政府在審核過程里，須確保被CFIUS審查的外國企業有獲得非保密信息的權利，以及反駁的機會。這一變化將使外國投資者有機會看到非保密的信息，并有機會對官方擔憂的問題給予特定的應對，以便減少這一擔憂。

美國Baker Botts律所全球項目合伙人James Baker認為，美國政府會對巡回法院決定進行上訴，而該判決的主要影響在于，當一個交易面對CFIUS否決的時候，當事人將可能在要求公布政府決定的非保密消息時贏面更大一些，也為一些被CFIUS誤解或雙方缺乏溝通的交易“最終采取彌補措施”創造可能。不過他也表示，雖然巡回法院的裁定確認了企業的權利，但其影響非常有限。美國政府不需要公開審查所涉的機密信息，也并不允許挑戰總統的決定；尤其是可能涉及網絡安全、國防、監聽等的交易，由于保密需要不會公布審查內情。

并購界律師認為，在可能引發CFIUS安全審查的交易里，當事方應主動提交申請，避免留下不合作印象；如果沒有主動申報遭到審查，往往可能導致交易被取消。在羅爾斯一案中，公司在CFIUS的要求下才提交申報材料，處于不利地位。

當前全球并購交易監管環境愈發嚴峻，一些規模小的交易也受到監管機構關注，面臨反壟斷審查和安全審查。這已然構成國際并購的一個新瓶頸。特別是在美國，在確定投資項目之前，當事方應當聘用專業律所和中介機構，詳盡掌握外資安全審查、并購反壟斷審查等情況，避開敏感的項目、行業和區域。