“輪奸”認(rèn)定的相關(guān)問題探究

許妙賢

摘 要：隨著近幾年國內(nèi)外輪奸案件的頻發(fā)，如轟動一時(shí)的“印度黑公交輪奸案”、“旌德縣三男子輪奸一女教師案”、“李某某輪奸案”等，輪奸對社會的影響巨大也成為阻礙社會秩序穩(wěn)定的不良因素，我國刑事立法將其置為強(qiáng)奸罪的法定加重情節(jié)之一予以嚴(yán)厲打擊，但該情節(jié)的司法適用仍舊存在問題，通過反思立法存在的不足從而探究完善之路徑。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；輪奸；成立條件；共同犯罪；加重情節(jié)

中圖分類號：DF792 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0085-02

輪奸作為一種殘酷、野蠻的自然犯罪，嚴(yán)重違背人情倫理、阻礙社會穩(wěn)定發(fā)展，故歷來在我國的立法上均對其嚴(yán)懲不貸，從元代的“諸三男強(qiáng)奸一婦者，皆處死，婦人不坐”，清代的“有犯輪奸之案，審實(shí)，照強(qiáng)盜律，不分首從皆斬”，民國時(shí)期的“處死刑或無期徒刑”，到新中國成立后1979年頒布的刑法典中所規(guī)定的“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰”，再到現(xiàn)行刑法將其作為強(qiáng)奸罪法定的加重量刑情節(jié)之一而適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的升格法定刑。即便如此，關(guān)于輪奸的含義、成立條件，現(xiàn)行刑事立法及司法解釋均未作界定，這使得輪奸案件的認(rèn)定與處罰問題一直成為理論界和實(shí)務(wù)界爭論的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。因此，本文將以刑法的基本理論為立足點(diǎn)并結(jié)合現(xiàn)實(shí)判例對輪奸認(rèn)定中的相關(guān)問題展開探討，通過對司法認(rèn)定上的疑難點(diǎn)反觀立法可能存在的問題，針對現(xiàn)行立法的不足提出相應(yīng)的完善建議。

一、輪奸概述

（一）輪奸的定義

何謂輪奸，我國刑法條文對其沒有進(jìn)行具體的描述，只規(guī)定了“二人以上輪奸的”適用相應(yīng)的升格法定刑，同時(shí)也沒有相關(guān)司法解釋對其概念進(jìn)行界定，對此，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)紛呈，對輪奸做了許多的定義，有觀點(diǎn)認(rèn)為“輪奸是指二男以上出于共同強(qiáng)奸的故意，在同一段時(shí)間內(nèi)，對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流或同時(shí)強(qiáng)奸的行為”[1]；有觀點(diǎn)認(rèn)為“輪奸是指兩個或者兩個以上具有對強(qiáng)奸罪能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的男子，出于對同一婦女或幼女共同奸淫的故意，在同一較短時(shí)間內(nèi)，先后連續(xù)地實(shí)施的奸淫行為”[2]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為“輪奸是指兩名以上的男子，基于共同奸淫的認(rèn)識，在同一段時(shí)間內(nèi)，對同一幼女發(fā)生性關(guān)系或者以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女強(qiáng)行奸淫的行為”[3]。基于法律規(guī)定的模糊性，筆者從字面和實(shí)質(zhì)的角度來綜合對“輪奸”做出以下定義：輪奸是指兩名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段時(shí)間內(nèi)對同一婦女或幼女輪流實(shí)施奸淫的行為。

（二）輪奸的性質(zhì)

輪奸不是一個獨(dú)立的罪名，它是強(qiáng)奸罪中法定加重情節(jié)之一，是作為判定是否適用相應(yīng)升格法定刑的處罰條件。雖然輪奸作為強(qiáng)奸犯罪中一種嚴(yán)重的犯罪形式而成為法定的加重量刑情節(jié)，但脫離不了其原本作為一種客觀的犯罪行為而具體存在，確切地說是一種共同犯罪行為，其具備了共同犯罪的基本屬性從而對是否成立輪奸需要運(yùn)用共同犯罪的相關(guān)原理加以判斷。

二、輪奸的成立條件

（一）客體

刑事立法之所以將輪奸作為強(qiáng)奸罪的法定加重情節(jié)予以特別規(guī)定，而不直接適用共同犯罪的一般處罰規(guī)則，在于該共同強(qiáng)奸行為的社會危害性比普通強(qiáng)奸共同犯罪的社會危害性大，它是在同一時(shí)間段內(nèi)由多名男子對同一婦女或幼女連續(xù)實(shí)施了奸淫行為，對女性的性自主決定權(quán)造成重復(fù)侵害，其后果比一男子單獨(dú)對一女子實(shí)施的奸淫行為的法益侵害更為嚴(yán)重。輪奸的客體應(yīng)是刑法所保護(hù)的女性不容在同一時(shí)段內(nèi)遭受多人重復(fù)性侵害的性自主決定權(quán)利。另外值得注意的是，輪奸作為強(qiáng)奸罪法定加重情節(jié)之一，與其他加重情節(jié)的社會危害性應(yīng)具有相當(dāng)性，才能使得立法者將其置于加重量刑情節(jié)來看待，因此在判斷是否成立輪奸時(shí)亟須考慮該行為所造成的客觀侵害結(jié)果，并重體現(xiàn)主客觀相結(jié)合原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）客觀方面

輪奸的客觀行為表現(xiàn)為兩名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段時(shí)間內(nèi)輪流對同一婦女或幼女實(shí)施了奸淫行為。如果行為人中僅有一名男子實(shí)施了奸淫行為，其余男子或出于意志以外的原因未能奸淫得逞或主動放棄實(shí)施奸淫的，均不符合輪奸的客觀表征，只能視為普通強(qiáng)奸共同犯罪，適用基本法定刑。此外，該多個奸淫行為在時(shí)間上需具有連續(xù)性，空間上具有延伸性，允許不在同一地點(diǎn)發(fā)生，但在不同地點(diǎn)分別實(shí)施奸淫行為的要求前后奸淫行為具有承接性。

（三）主體

如前文所述，輪奸作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)之一，而適用這一加重處罰條款是要以行為人成立強(qiáng)奸罪為基礎(chǔ)的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪也就沒有輪奸這一加重情節(jié)可言。情節(jié)加重犯是以基本犯的成立為前提的，其同屬一個犯罪構(gòu)成。由于強(qiáng)奸罪的客觀行為是一種復(fù)合行為，其包括強(qiáng)制行為和奸淫行為。女子雖然無法實(shí)行奸淫行為，但確可以實(shí)施強(qiáng)制行為，因此只要具備相應(yīng)刑事責(zé)任能力和達(dá)到刑事法定年齡的女性也可成為強(qiáng)奸罪的主體，只是該女性主體只能作為強(qiáng)奸罪的教唆犯或幫助犯，男性則為強(qiáng)奸罪的一般主體。那么，對于輪奸的主體是否也應(yīng)如此？顯然，輪奸行為的實(shí)施只能是兩名以上男子基于共同奸淫的故意對同一名女子輪流實(shí)施奸淫，因此輪奸行為的實(shí)施主體僅能限于男性且為兩人以上。

（四）主觀方面

輪奸行為人的主觀方面只能是故意，即行為人明知自己和他人（同伙）的奸淫行為會發(fā)生侵犯婦女或幼女的性自主決定權(quán)的結(jié)果而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。既然是故意，那有無直接故意和間接故意之分？在此，筆者認(rèn)為行為人對自己所實(shí)施的奸淫行為是持一種積極追求、希望能與被害人完成性交行為的直接故意，而對于其他共犯人實(shí)施的奸淫行為既可以是直接故意也可以是間接故意，即行為人明知他人（同伙）的行為也會發(fā)生侵害婦女或幼女的性自主決定權(quán)的后果仍希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。

三、司法實(shí)踐中存在的分歧

（一）案情介紹

案例一：被告李某（男）、王某（男）曾先后與張某（女）談過戀愛。2010年4月19日晚，王某、張某為李某慶祝生日后三人至某旅館開房住宿。當(dāng)晚被告人王某和張某同居一床，王某強(qiáng)行和張某發(fā)生性關(guān)系后向被告人李某使眼色，示意讓其與張某發(fā)生性關(guān)系。被告人李某不顧張某反抗，隨與張某發(fā)生性關(guān)系，但未得逞。原審法院認(rèn)為二被告違背婦女意志輪奸婦女，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在共同犯罪中均系主犯。被告李某在犯罪過程中由于意志以外的原因強(qiáng)奸未能得逞，屬強(qiáng)奸未遂，依法應(yīng)減輕處罰。遂對二被告判處強(qiáng)奸罪，其中王某被判處有期徒刑十年，李某被判處有期徒刑六年。二被告人不服提起上訴，在上訴中稱其不構(gòu)成輪奸，原判量刑過重。二審法院經(jīng)審理仍認(rèn)定為輪奸，駁回二人的上訴，維持原判。

案例二：被告人王某（男）、馬某（男）、齊某（男）三人經(jīng)預(yù)謀欲與牛某（女）發(fā)生性關(guān)系，三被告于2008年11月15日在北京市海淀區(qū)某出租屋內(nèi)對牛某實(shí)施輪奸。被告人王某、馬某先后與被害人牛某發(fā)生了性關(guān)系，被告人齊某因意志以外的原因未能夠與牛某發(fā)生性關(guān)系。關(guān)于該案，原審法院認(rèn)為：被告人王某、馬某、齊某共同預(yù)謀在先并且在有違婦女意志的前提下，使用暴力手段對被害人實(shí)施了輪流奸淫，性質(zhì)惡劣，社會危害性巨大，但考慮到齊某因意志以外的原因未能和被害人發(fā)生性關(guān)系，在量刑時(shí)可以酌情減輕，故分別判處三名被告人王某、馬某、齊某有期徒刑十一年、十一年、十年，且均剝奪政治權(quán)利兩年。后被告人齊某不服上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為王某、馬某量刑適當(dāng)，但應(yīng)認(rèn)定齊某系強(qiáng)奸未遂，改判齊某為有期徒刑八年，對王某、馬某則維持原判。

（二）爭議的焦點(diǎn)及法理評析

上述案件爭議的焦點(diǎn)無非在于行為人的刑事責(zé)任承擔(dān)方面，也即定罪量刑的考察。對于案件的定性較為簡單，兩案均屬強(qiáng)奸共同犯罪，遂各行為人在不具備犯罪阻卻事由時(shí)均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。然而在對各案的行為人進(jìn)行量刑時(shí)則容易產(chǎn)生分歧意見，要想在司法認(rèn)定上形成統(tǒng)一意見有必要厘清其中涉及的輪奸成立及共同犯罪停止形態(tài)問題。首先，在輪奸成立問題上：兩案的判決結(jié)果均顯示該案被認(rèn)定為輪奸共同犯罪并對各行為人適用了強(qiáng)奸罪的升格法定刑。筆者認(rèn)為這是兩個性質(zhì)不完全一致的案件，案例一不宜認(rèn)定為輪奸，因?yàn)橹挥行袨槿送跄硨Ρ缓θ藦埬硨?shí)施了奸淫行為，行為人李某未能得逞，也即被害人張某的性自主決定權(quán)利沒有遭受重復(fù)侵犯，該共同犯罪行為的法益侵害性與只由一名男子去實(shí)施奸淫（得逞）的法益侵害程度是同等的，應(yīng)按普通的強(qiáng)奸共同犯罪來處理，適用基本法定刑。對于案例二，原審與二審法院均認(rèn)定成立輪奸是合理的，因?yàn)樵摪钢械膬擅桓嫱跄澈婉R某均對被害人牛某實(shí)施了奸淫行為，造成了重復(fù)侵害被害人牛某性自主決定權(quán)利的嚴(yán)重后果，符合了輪奸的成立條件，應(yīng)對各行為人適用高一格法定刑。這里需要說明的是齊某雖然未能奸淫得逞但也應(yīng)對其適用加重量刑，筆者基于“共犯之所以應(yīng)當(dāng)處罰，在于其與不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)之間具有因果關(guān)系”的共犯處罰根據(jù)，即因果共犯論學(xué)說。換言之，行為人齊某對于自己與王某、馬某連續(xù)去奸淫牛某是有認(rèn)識的且對牛某會遭受重復(fù)性侵這一后果是持積極追求的態(tài)度，故其應(yīng)承受“違法的連帶作用”。再次，需要探討的是共同犯罪停止形態(tài)問題。案例一的原審二審和案例二的二審判決均認(rèn)為行為人完成奸淫行為的才認(rèn)定強(qiáng)奸既遂，奸淫未得逞的為強(qiáng)奸未遂，而案例二的一審判決則認(rèn)定三被告均為強(qiáng)奸既遂。對此，筆者認(rèn)為不管是案例一抑或案例二中的各行為人均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂，而我國當(dāng)前關(guān)于共同犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)通行做法是“一人既遂，全部既遂”，筆者認(rèn)為在輪奸案件中也是可以適用的，原因在于每個共犯參與人對于共同犯罪行為所實(shí)現(xiàn)的法益侵害結(jié)果均具有原因力，故應(yīng)承擔(dān)該不利后果，適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共犯處罰原則。此外，部分學(xué)者主張強(qiáng)奸罪是親手犯，親手犯必須是由行為人親自去實(shí)施犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為才能實(shí)現(xiàn)的一種犯罪形態(tài)，親手犯理論是否具有解決我國共犯責(zé)任的可行性？筆者不敢茍同，按照親手犯理論，為了強(qiáng)調(diào)親手犯主體的特殊性從而承認(rèn)“既遂與未遂并存”，那么也會成立“既遂與中止并存”，即共同犯罪人想要中止犯罪只要放棄本人的犯罪行為即可，不以制止其他共犯人的犯罪為必要，這與共同犯罪未完成形態(tài)理論是相矛盾的。因此，筆者認(rèn)為將親手犯理論用于解決我國共犯責(zé)任問題不具有可行性，關(guān)于強(qiáng)奸共同犯罪中的犯罪形態(tài)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪的一般原則。

四、立法不足及完善建議

由于刑事立法關(guān)于輪奸定義的缺失及其成立標(biāo)準(zhǔn)的不明確，容易出現(xiàn)法律適用困惑不利實(shí)踐操作，從而不能有效保護(hù)被害人的合法權(quán)益，同時(shí)也極易造成同案不同判，不能使行為人得到公正判處，無法實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。而刑事立法為了能夠及時(shí)應(yīng)對復(fù)雜多變的社會問題需要不斷完善以解決自身存在的不足，但同時(shí)也應(yīng)保證其相對的穩(wěn)定性和結(jié)構(gòu)的整體性。司法活動實(shí)則為一個解釋法律的活動，因此，可不必通過修改刑法條文而是采用法律解釋的方法來進(jìn)一步完善，基于此筆者提出以下三點(diǎn)完善建議：第一，針對現(xiàn)行刑法關(guān)于輪奸定義的缺失從而造成理論界和實(shí)務(wù)界對此問題達(dá)不成統(tǒng)一認(rèn)識的尷尬，筆者建議通過立法解釋來對“輪奸”做明確的定義。立法機(jī)關(guān)通過對法律的解釋，可將條文準(zhǔn)確化、明確行為界限，將原則性的東西具體化，彌補(bǔ)不周全的地方。第二，關(guān)于輪奸加重情節(jié)適用存在困惑的問題，筆者建議司法機(jī)關(guān)結(jié)合客觀現(xiàn)況做出合乎立法本意及刑法目的的司法解釋，明確“只有兩名以上男子在同一段時(shí)間內(nèi)對同一女子實(shí)施了奸淫行為的才成立輪奸”，此外還可就適用該情節(jié)所限定的主體資格、主觀故意、客觀行為表現(xiàn)等要素進(jìn)行闡釋。第三，關(guān)于強(qiáng)奸共同犯罪案件中出現(xiàn)的“部分行為人奸淫得逞、部分行為人因意志以外的原因而未能奸淫得逞”情形應(yīng)如何認(rèn)定行為人的犯罪形態(tài)及法定刑適用問題，筆者建議通過最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式來對該情形進(jìn)行有效、明確的指導(dǎo)。

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