“非法占有目的”在金融詐騙界分中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

李赪

“非法占有目的”作為金融詐騙罪主觀要件的核心要素之一，對(duì)于劃分金融詐騙罪的罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限具有十分重要的意義，這點(diǎn)基本已經(jīng)獲得大多數(shù)學(xué)者的贊同，“非法占有目的”畢竟形成和存在于人們的內(nèi)心世界，主觀心態(tài)不可能像“外在客觀事實(shí)”一樣容易被辨識(shí)，這一認(rèn)定難題也被學(xué)者和司法實(shí)務(wù)工作者所承認(rèn)。“非法占有目的”在區(qū)分民事欺詐與金融詐騙、此罪與彼罪，語(yǔ)詞雖然一致，但在具體判斷時(shí)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。綜觀學(xué)界關(guān)于金融詐騙罪“非法占有目的”的著述，均是對(duì)“非法占有目的”整體性的分析探討，而未對(duì)“非法占有目的”在區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙、此罪與彼罪中的不同涵義和作用做細(xì)化研究。筆者試圖對(duì)“非法占有目的”要素進(jìn)行不同框架下的闡釋，以期從刑法理論上為刑事司法實(shí)踐找尋認(rèn)定金融詐騙罪的“黃金模板”。

一、 問題導(dǎo)入

“案例是法治的細(xì)胞，是看得見的法治，是摸得著的規(guī)則，從案例中可以看到抽象的法律規(guī)則在現(xiàn)實(shí)生活中的各種變數(shù)。” 對(duì)刑事案例的分析，可以幫助我們發(fā)現(xiàn)問題所在，針對(duì)問題解決目前金融詐騙案件適用中的司法難題。

案例一：1995年6月，南德經(jīng)濟(jì)集團(tuán)總裁牟其中在結(jié)識(shí)湖北省輕工業(yè)進(jìn)出口公司離職人員、時(shí)任澳大利亞一家公司職員的何君后，為償還債務(wù)和繼續(xù)擴(kuò)大業(yè)務(wù)，謀劃在不進(jìn)口貨物的情況下利用信用證融資還債，近一年時(shí)間，牟其中憑借虛假的進(jìn)出口貨物合同、交通銀行貴陽(yáng)分行對(duì)合同的“見證意見書”，通過湖北輕工騙得中國(guó)銀行湖北分行開取的信用證33份，議付31份，除部分用于還債及業(yè)務(wù)支出外，余款多用于循環(huán)開立信用證，造成中國(guó)銀行湖北分行損失3500多萬(wàn)美元，折合人民幣2.9億余元。2000年5月30日，武漢市中院以信用證詐騙罪判處牟其中無(wú)期徒刑。

案例二：2006年，浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表吳英在本色集團(tuán)創(chuàng)立之初，就已經(jīng)負(fù)債1400萬(wàn)元，為能繼續(xù)集資，吳英用集資款注冊(cè)多家本色子公司，采取虛假宣傳等方法，給公眾造成其公司實(shí)力雄厚的假象，以高額利息為誘餌，以投資、合伙、借款、資金周轉(zhuǎn)為名義，近兩年時(shí)間，先后從林衛(wèi)平等11人處集資7億多元，用于償還本金、支付利息、購(gòu)買房產(chǎn)、汽車、珠寶、公司運(yùn)營(yíng)及個(gè)人揮霍等，2009年12月28日，浙江金華中院一審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)，2012年1月18日，浙江省高級(jí)人民法院維持原判。

分析上述案例，歸納案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)。案件一“南德集團(tuán)牟其中信用證詐騙第一案”牟其中在沒有真實(shí)貿(mào)易的情形下向銀行申請(qǐng)開立信用證，為了籌措企業(yè)運(yùn)營(yíng)資本或周轉(zhuǎn)資金，而非是為了個(gè)人揮霍或進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于牟的行為是信用證詐騙還是民事欺詐？可歸結(jié)為命題一：“非法占有目的”是區(qū)分民事欺詐與金融詐騙的重要因素。案件二“本色集團(tuán)吳英集資詐騙第一案”吳英集資并非全部用于個(gè)人揮霍，確有一大部分資金用于公司運(yùn)營(yíng)，那么“非法占有目的”的認(rèn)定是否充分，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在吳英的行為是構(gòu)成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪？可歸結(jié)為命題二：“非法占有目的”是區(qū)分集資詐騙與非法吸收公眾存款罪的重要因素。兩個(gè)案件的共性在于都必須結(jié)合主客觀要素衡量行為人是否以非法占有為目的，但在案件一中法官的思路是：需要對(duì)此種“非法占有”屬于民法上的“非法占有”還是屬于刑事法上的“非法占有”做價(jià)值判斷。案件二中法官的思路顯然與案件一思路不同，司法裁量官僅需論證“行為人是否具有刑事法上的‘非法占有目的”便可對(duì)行為人正確定罪量刑。以上分析表明：在命題一和命題二的語(yǔ)境下，“非法占有目的”的涵義和刑法學(xué)意義其實(shí)各不相同，其邏輯構(gòu)造也有所差異，而這點(diǎn)往往被學(xué)者們忽略，因而對(duì)金融詐騙“非法占有目的”的研究缺乏更為深入精細(xì)化和具有操作性的研究，才造成一些刑民交錯(cuò)的金融詐騙案件難以正確劃分刑民界限，案件來源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)現(xiàn)象，通過個(gè)案判斷找尋抽象化的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文開篇提出此問題，是對(duì)本文框架的力證，是本文論證的起點(diǎn)。

二、研究狀況及其局限性

（一）“大一統(tǒng)”的定罪思維無(wú)法清晰認(rèn)定案件性質(zhì)

綜觀以金融詐騙罪“非法占有目的”為研究對(duì)象的各個(gè)著作和論文，均是直接闡述“非法占有目的”的含義及認(rèn)定方法，并未將“非法占有目的”放置在認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪兩類語(yǔ)境下進(jìn)行分別闡釋，這會(huì)導(dǎo)致在面對(duì)形形色色、千差萬(wàn)別的金融詐騙案件時(shí)套用一種固定的“非法占有目的”的認(rèn)定模式，“具體問題具體分析”思維的欠缺可能造成無(wú)法找尋到案件的真正難點(diǎn)，從而針對(duì)疑難，解決實(shí)質(zhì)問題，正確地定罪量刑。

（二）現(xiàn)有的理論研究成果無(wú)法很好地指導(dǎo)實(shí)踐

刑法理論屬“應(yīng)然層面”，而司法實(shí)踐屬“實(shí)然層面”，應(yīng)然與實(shí)然矛盾的不可調(diào)和，古已有之，如何使刑法理論更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，是伴隨著刑法學(xué)科誕生就一同存在的歷史問題。筆者是一名基層司法實(shí)務(wù)工作人員，雖然實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)尚為淺薄，但深感刑法理論無(wú)法指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)的困惑與迷茫，現(xiàn)有的刑法理論已步入精細(xì)化與成熟的階段，但司法工作者在面對(duì)一個(gè)個(gè)鮮明生動(dòng)的案件時(shí)，仍然苦于無(wú)法在博大精深的刑法理論中找尋到解決實(shí)際問題的“黃金模板”，這般無(wú)奈與刑法學(xué)理論蓬勃發(fā)展的大好景象顯然不相稱，其中有何緣由？舉個(gè)例子，近年來仍然在爭(zhēng)論不休的大陸法系三階層犯罪論體系與我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件的犯罪論體系之爭(zhēng)，有人推崇，有人保守，有人批判，但至今不少學(xué)者在一些場(chǎng)合公開表示，兩種犯罪論體系在適用時(shí)，90%以上的案件所推導(dǎo)出的結(jié)論是一致的，只是在一些疑難案件的處理上有差別。筆者無(wú)心介入爭(zhēng)執(zhí)不休的討論中，而是在困惑：既然只有不到10%的案件才可能會(huì)出現(xiàn)矛盾和糾結(jié)，那么選擇何種犯罪論體系的意義何在？刑法理論的生命在于實(shí)踐和應(yīng)用，刑法理論再過精細(xì)高深，若不脫離書本，回歸實(shí)踐，將永遠(yuǎn)是空想。如果一個(gè)刑法理論只能在理論層面予以探討，而無(wú)法在實(shí)踐中操作運(yùn)用，則是紙上談兵、空中樓閣。作為刑法學(xué)人如果總是對(duì)實(shí)踐操作避而遠(yuǎn)之，這種“回避”是作為刑法學(xué)人對(duì)刑法學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的不負(fù)責(zé)任。筆者從大學(xué)校園走向?qū)崉?wù)崗位又走向?qū)I(yè)化的理論界，其中的心得大多來源于此。接著，視角轉(zhuǎn)換到本節(jié)的重點(diǎn)，不止一位學(xué)者在文章中表示現(xiàn)有金融詐騙罪“非法占有目的”的認(rèn)定無(wú)法為實(shí)踐提供理論支撐，這表明：僅僅指出“‘非法占有目的是區(qū)分金融詐騙與民事欺詐界限的關(guān)鍵因素，是區(qū)分金融詐騙與破壞社會(huì)管理秩序罪的關(guān)鍵因素”是不夠的，要想真正解決司法認(rèn)定中的難點(diǎn)、重點(diǎn)，研究必須深入下去，已有的橫向研究?jī)H僅指出了研究對(duì)象，縱向研究才是解決問題的鑰匙。endprint

三、“非法占有目的”在具體認(rèn)定中的比較辨析

筆者將研究對(duì)象“非法占有目的”拆分為三個(gè)要素：“非法”“占有”“目的”，分別在命題一和命題二中予以探討，通過比較兩者的不同，以期指導(dǎo)刑事立法和刑事司法實(shí)踐。

（一）“非法”要素

首先要理解“非法”要素在“非法占有目的”中的作用，一個(gè)行為在法律上如何評(píng)價(jià)，先要確定評(píng)價(jià)范圍，是在民法、經(jīng)濟(jì)法等前提法中進(jìn)行評(píng)價(jià)還是在刑事法這一后置法的視野中進(jìn)行評(píng)價(jià)，“非法”要素確定法律的范圍與框架，同時(shí)確定“占有”要素和“目的”要素的評(píng)價(jià)范圍。

1.命題一中的“非法A”是指違反民法規(guī)范且違反刑法規(guī)范。這里有必要梳理這樣三組概念的關(guān)系：民事違法、民事欺詐、刑事詐騙。根據(jù)本文的旨要，將刑事詐騙區(qū)分為以非法占有目的的刑事詐騙和不以非法占有目的的詐騙。以上三組概念的關(guān)系表述為：

從上述圖表可以看出，行為人的行為成立刑事法上的詐騙罪或金融詐騙罪，必須首先是民法上的欺詐行為，如果無(wú)法構(gòu)成民事欺詐，更無(wú)構(gòu)成刑事詐騙之可能。如果在民事領(lǐng)域視為合法的行為，則法律邏輯到此為止，無(wú)須在刑事中予以評(píng)價(jià)，在劃定民事欺詐和刑事詐騙的規(guī)制圈時(shí)，堅(jiān)持刑法的謙抑性，刑法在多大程度或多寬范圍上參與對(duì)社會(huì)的調(diào)整，不僅涉及法定犯罪的立法界定和司法適用，而且涉及刑法在保障和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和運(yùn)行的沖突和平衡，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的田宏杰教授就曾提出“刑法學(xué)者的視野應(yīng)當(dāng)是最廣闊的”。這并非夸大其詞，相反，這正是由于刑法作為保障法、后盾法的地位所決定刑法研究者不僅要熟知刑法規(guī)范如何適用，還要對(duì)民商法、經(jīng)濟(jì)法對(duì)民事活動(dòng)中的“欺詐”如何界定了然于胸，刑法要與商事活動(dòng)保持一定距離，才可維持經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的活力與生機(jī)，公權(quán)力主體監(jiān)管金融市場(chǎng)使其保持穩(wěn)定但金融市場(chǎng)自身最需要的是活力與創(chuàng)新，相反，持續(xù)的穩(wěn)定才是金融市場(chǎng)和商人所不愿看到的，高風(fēng)險(xiǎn)伴隨著高利潤(rùn)，對(duì)待商事活動(dòng)，只要不出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)越軌行為，市場(chǎng)需要一定的欺詐與風(fēng)險(xiǎn)，刑法就應(yīng)“無(wú)為而治”，況且金融欺詐本為民商法問題，繼而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)全球化和金融的快速發(fā)展，成為金融法問題，因而對(duì)于金融領(lǐng)域的欺詐行為應(yīng)首先想到以私法手段解決，通過公民自治，恢復(fù)被損害的正義，保障公民權(quán)利和自由。

2.命題二中的“非法B”僅指違反刑法規(guī)范。在刑法中不同罪名之間進(jìn)行選擇，逃不出刑法的框架。行為是構(gòu)成貸款詐騙罪還是騙取貸款罪，僅在刑事法的視野之中予以考量，倘若案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸結(jié)為命題二，意味著此類案件是刑事案件性質(zhì)，無(wú)民事法律關(guān)系之交錯(cuò)，司法裁量官依據(jù)犯罪構(gòu)成理論區(qū)分此罪與彼罪，結(jié)合主觀要素與客觀要素比較此罪與彼罪構(gòu)成要件之不同。

（二）“占有”要素

兩個(gè)命題中“占有”要素的涵義也有所差別，這也是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議最多、司法實(shí)踐中最易混淆的地方。

1.命題一中的“占有A”在于比較刑法學(xué)意義上的“占有”與民商法學(xué)中的“占有”的不同。侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的非法占有既包括非法所有，也包括非法占用。也就是說，以非法占有目的A等于非法所有目的加非法占用目的。等號(hào)前的非法占有目的是廣義上的占有，等號(hào)后的非法占用目的是狹義上的占有，是指民法中所有權(quán)中占有、使用、收益、處分中的占有，無(wú)論民事欺詐還是刑事詐騙，行為人的主觀心理狀態(tài)均是故意，在客觀上也都采取了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，都具有違法性，區(qū)別就在于是具有民事違法性還是刑事違法性，區(qū)分一種行為是民事欺詐還是刑事詐騙，實(shí)際上就是將那些模糊不清的行為出罪化、實(shí)質(zhì)意義上的刑事詐騙行為入罪化的過程，有些欺詐行為只能是民事欺詐而無(wú)法跨越民法的柵欄進(jìn)入刑法的荊棘區(qū)。有兩個(gè)要素可以幫助認(rèn)定行為人具有刑事法意義上的“占有目的”，一是“占有目的”的依托行為是否合法。民事欺詐行為，主觀企圖伴之正當(dāng)、合法的民事活動(dòng)之中，民事行為從一開始具有合法性，例如，合同行為、買賣行為均屬正常的民事法律行為，為民事法所保護(hù)，若行為人以非法占有目的，編造虛假騙局，則占有目的的依托行為本身不合法，詐騙行為，從預(yù)備到實(shí)施終了的任何階段，均不具有合法性，一開始就是違法的，則可認(rèn)定行為人具有刑事法意義的“非法占有目的”，可能構(gòu)成刑事犯罪。二是“占有目的”產(chǎn)生時(shí)間是否與民事行為相伴而生。行為人一開始就必須具有“占有目的”，就犯罪行為的完整過程而言，從犯罪預(yù)備到犯罪既遂，起點(diǎn)是犯罪預(yù)備，民商事領(lǐng)域中的欺詐一般發(fā)生在民事活動(dòng)進(jìn)行過程之中，實(shí)踐中因?yàn)榭陀^原因違約的較多，惡意欺詐的占少數(shù)。如果行為人以詐騙的手段騙取貸款，為了揮霍或?yàn)榱诉`法犯罪，可以直接推定行為人具有“非法占有目的”，可認(rèn)定為貸款詐騙罪，假設(shè)甲為了早日成立項(xiàng)目，卻苦于條件限制無(wú)法在當(dāng)?shù)赝ㄟ^正常程序和途徑獲得資金，便在申請(qǐng)貸款的過程中虛假陳述、有所隱瞞，騙取貸款只為一時(shí)的占用，的確沒有占有款項(xiàng)的意圖，就不能以金融詐騙罪論之。永久的所有和暫時(shí)的占用使得穿越民事法的柵欄，進(jìn)入刑法的荊棘區(qū)。在面對(duì)諸如命題一的案件時(shí)，鎖定案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)是解決金融欺詐的刑民界分問題的有效方法，擺正思維模式，準(zhǔn)確高效率對(duì)案件定性。

2.命題二中的“占有B”是為了區(qū)分金融詐騙罪與破壞金融管理秩序罪。例如：區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪；貸款詐騙罪與騙取貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪。“占有B”僅指構(gòu)成金融詐騙罪主觀要件的“占有”。如何理解刑法意義上的“非法占有目的”，理論上分歧諸多，有“非法獲利說”“非法占有說”“不法所有說”等等，在目前的刑事立法與司法現(xiàn)狀下，從現(xiàn)行的立法和司法解釋的態(tài)度看，對(duì)金融詐騙罪的“占有”進(jìn)行限縮是大勢(shì)所趨。首先，金融詐騙罪中的“占有”不同于詐騙罪中的“占有”，1997年的刑法將金融詐騙罪從詐騙罪中分離出來，使得金融詐騙罪與普通詐騙罪分屬刑法分則不同章節(jié)，一些學(xué)者認(rèn)為，金融詐騙與詐騙罪是一般法條和普通法條的關(guān)系，前者脫胎于后者，作為發(fā)生在金融領(lǐng)域的特殊詐騙形態(tài)而存在，金融詐騙罪的邏輯構(gòu)造實(shí)質(zhì)上仍然是詐騙罪的邏輯構(gòu)造，金融詐騙罪中的非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)套用詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即可，對(duì)此，筆者并不贊同。如果兩者犯罪構(gòu)造完全一致，立法者又何必將兩者單獨(dú)列為兩個(gè)法條呢？本文不去討論此種立法體例的安排是否科學(xué)合理，而是在現(xiàn)有的立法編排的模式之下，筆者主張，立法體例將詐騙罪和金融詐騙罪一分為二，兩罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也要相應(yīng)地一分為二，金融詐騙罪與詐騙罪兩者發(fā)生領(lǐng)域不同。詐騙罪發(fā)生在公民基本生活的核心領(lǐng)域，距離刑法所保護(hù)的公民生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全較近，刑法應(yīng)對(duì)生活領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格保護(hù)；金融詐騙罪發(fā)生在金融領(lǐng)域。商事領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)與利益相伴相隨，風(fēng)險(xiǎn)類似賭博，帶來利潤(rùn)的同時(shí)也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，金融市場(chǎng)，時(shí)而風(fēng)起云涌、時(shí)而風(fēng)平浪靜，刑法應(yīng)與商事活動(dòng)保持些許距離，刑法為普通詐騙罪設(shè)置的低門檻無(wú)法套用在金融詐騙罪之上。市場(chǎng)允許一定的欺詐行為的存在，隨著社會(huì)文明程度不斷提高和經(jīng)濟(jì)日新月異地發(fā)展，不可否認(rèn)的是公眾對(duì)于詐騙罪的容忍程度也在逐步上升，在靜態(tài)的工業(yè)社會(huì)視為欺詐的行為，在動(dòng)態(tài)的信息社會(huì)可能不再視為犯罪，甚至成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵因素，這都是可能存在的。其次，金融詐騙罪中的“占有”不同于破壞金融管理秩序罪中的“占用”。學(xué)界一般認(rèn)為，金融詐騙罪侵犯雙重客體——金融秩序（包括金融管理秩序和金融交易秩序）和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，前者是主要客體，后者是次要客體，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬直接客體，應(yīng)將其限定為“永久性地剝奪原財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人對(duì)財(cái)物所享有的權(quán)利，行為人以財(cái)物所有人的身份取而代之，即狹義的不法所有”。只有將金融詐騙罪這一節(jié)類罪中所規(guī)定的具體罪名中的“占有”確定于“非法所有”，才能更好地發(fā)揮“非法占有目的”在區(qū)分金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的功效，區(qū)分作用才得以有效顯現(xiàn)。endprint

（三）“目的”要素

1.命題一中“目的A” 作為刑民界分的犯罪目的功能在于區(qū)分刑民界限。首先，有必要對(duì)目的犯進(jìn)行合理的定義。所謂目的犯，主要是指一種以故意以外的犯罪目的作為主觀構(gòu)成要件要素的犯罪類型。由此可以得出：“犯罪目的”不同于“犯罪故意”，是犯罪故意之外的超過因素。“非法占有目的”是區(qū)分民事糾紛和刑事詐騙的界限，刑法意義上的“非法占有目的”同民事活動(dòng)中“非法占有目的”有著本質(zhì)上的區(qū)別。刑法中的此“目的”是為占有而占有，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的此“目的”是事出有因、短暫非長(zhǎng)久的，為的是借本生利、拖延時(shí)間，屬違約行為，可能造成交易相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)損失，最終是想要?dú)w還的，原有財(cái)產(chǎn)價(jià)值和數(shù)量并未減少，即便造成對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失，也是要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的。目的即意欲達(dá)到的犯罪效果，主觀目的存在于人們的思想觀念之中，屬于意識(shí)范疇。目前，在對(duì)主觀意識(shí)形態(tài)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，往往從客觀行為加以推定。從客觀結(jié)果倒推目的，成為刑法中認(rèn)定金融詐騙罪“非法占有目的”的主要方式。最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確規(guī)定：“根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一，可以認(rèn)定具有‘非法占有目的……”；最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條：“適用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的……”，以有形的客觀行為推定無(wú)形的主觀目的，實(shí)屬無(wú)奈之舉。筆者通過閱讀和分析大量關(guān)于集資詐騙罪的案例、判決后，總結(jié)集資詐騙罪司法適用存在的六大問題——以傳統(tǒng)理論解決現(xiàn)代問題、以巨額證明詐騙、以投機(jī)掩蓋投資、以整體取代區(qū)域、以公權(quán)強(qiáng)壓私權(quán)以及以結(jié)果倒推故意。在信用卡透支行為人，持卡人只要具備“超過與發(fā)卡銀行約定的限額與期限，經(jīng)過兩次催收，三個(gè)月后仍不還款”的客觀方面，就推定行為人具有“非法占有目的”，這樣的辦案思路在司法工作人員中不乏少數(shù)，無(wú)罪推定已然成為學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界的共識(shí)，再用“有罪推定”豈不是真理的倒退？“推定”具有高度蓋然性，包括不可確定性，如何將具有可能性的推定變成必然性的肯定，排除可能性和不確定性，一直以來都是刑法主觀方面的證明難題。一些學(xué)者苦于金融詐騙罪作為“目的犯”的難以證明，提出將金融詐騙由目的犯、結(jié)果犯改為行為犯，將“非法占有目的”作為加重處罰的依據(jù)，回避“非法占有目的”難證明的司法尷尬。

從客觀到主觀，如果不加以其他方面的條件限制，很可能導(dǎo)致客觀歸罪，在各個(gè)金融詐騙犯罪認(rèn)定中，針對(duì)各個(gè)罪名，各個(gè)案件的具體情況加以具體認(rèn)定。

2.命題二中“目的B”，有學(xué)者認(rèn)為，“金融詐騙罪這一節(jié)所規(guī)定的具體犯罪，實(shí)際上都是以非法占有為目的的，但其第194條至第198條是通過對(duì)客觀行為的描述告知司法機(jī)關(guān)，‘非法占有目的的有無(wú)只能通過客觀行為認(rèn)定，而不能在客觀行為之外認(rèn)定，并認(rèn)為這是新刑法向客觀主義傾斜的一種體現(xiàn)”。目前，我國(guó)刑法對(duì)集資詐騙罪、貸款詐騙罪以及惡意透支型信用卡詐騙罪明確規(guī)定以“非法占有目的”為要件，對(duì)于其他6個(gè)罪名沒有明確要求，這一立法現(xiàn)象引起較長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)議，在上述三種明確要求“非法占有目的”作為主觀要件的犯罪成立目的犯，另外6種犯罪是否成立目的犯？依照法律有無(wú)明確規(guī)定，將法律明確規(guī)定構(gòu)成要件必須具備“非法占有目的”的稱之為“法定目的犯”，將法律沒有明確規(guī)定構(gòu)成要件必須具備非法占有目的，但從司法實(shí)踐和刑法理論上看，則必須具備某種特定犯罪目的才能構(gòu)成該犯罪的稱之為“非法定目的犯”，金融詐騙罪大多數(shù)是非法定目的犯，例外是法定目的犯，目前，“非法占有目的必要說”占大多數(shù)，一些持“非法占有目的不必要說”的學(xué)者對(duì)其觀點(diǎn)也進(jìn)行了修正，筆者贊同將其理解為立法技術(shù)更為合理，綜觀刑法對(duì)金融詐騙罪的罪狀描述，都是采用列舉加概括的形式，敘明罪狀并非限定了刑法解釋者對(duì)刑法規(guī)定的解釋范圍，刑法解釋依然應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對(duì)“詐騙”犯罪這一規(guī)范要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，使之符合刑法的基本價(jià)值和理念，金融詐騙罪中的“非法定目的犯”也應(yīng)當(dāng)具備非法占有目的。

四、結(jié)語(yǔ)

本文既有筆者對(duì)金融詐騙刑民界分以及認(rèn)定犯罪的理解和思考，也有對(duì)刑法學(xué)案例研究方法的支持和推崇，更有對(duì)刑法理論能夠真正為司法實(shí)務(wù)指明道路的熱切期望。各種精細(xì)、深?yuàn)W的刑法理論學(xué)說已經(jīng)讓我們應(yīng)接不暇，回歸樸實(shí)、實(shí)用的刑法學(xué)，不失為一種明智之舉，作為刑法學(xué)人，有義務(wù)更有責(zé)任，為司法實(shí)務(wù)架構(gòu)通往理性公正的法治之路的橋梁！

（作者系中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生）endprint