緊急權行使的法治思維探析

摘要：行政機關自覺運用法治思維行使緊急權是緊急狀態法治化的內涵，亦是我國法治政府建設和推進國家安全法治建設的重要內容。運用法治思維有助于真正實現緊急權的價值功能，有助于約束緊急權的行使和保護公民權利。在緊急權行使中運用法治思維就是在采取緊急措施限制公民權利時，應綜合運用緊急性思維、必要性思維、平等思維、核心基本權利不可克減思維、信息公開思維等進行分析判斷。因此，完善緊急狀態法制是指導緊急權行使的法治思維形成的基礎，加強對應急法治知識的學習和實踐是指導緊急權行使的法治思維形成的必要條件。

關鍵詞：緊急權；法治思維；權力行使；權利

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0055-06

收稿日期：2014-04-08

作者簡介：王禎軍（1973—），男，遼寧大連人，法學博士，國家行政學院法學部博士后科研工作站工作人員，大連行政學院副教授，研究方向為憲法、行政法、國際人權法。

基金項目：本文系2013年第54批中國博士后科學基金面上資助項目“法治國家架構下的克減權理論基礎及規范設計研究”的階段性成果，項目編號：2013M540905；國家行政學院2013年度科研重大項目“用法治思維和法治方式履行政府職能研究”的階段性成果，項目編號：13ZBZD010；中國國際人才交流基金會海外高層次人才交流基金社會管理專項項目“地方政府應急管理體系研究——以大連市為視角”的階段性成果。

一、問題的提出

2010年10月國務院印發的《關于加強法治政府建設的意見》首次要求行政機關工作人員特別是領導干部應“切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”。2012年黨的十八大報告進一步強調，要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”。習近平總書記在 “首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會”、“中共中央政治局第四次集體學習”和“中央政法工作會議”等重要場合的講話中多次強調法治思維的作用，充分說明法治思維在當前我國突發事件高發期對于化解社會矛盾和維護社會穩定具有極其重要的意義。緊急狀態由嚴重的突發事件所引發，是各種社會矛盾和問題激化的結果。而緊急狀態法治化是“推進國家安全法治建設”［1］的重要條件。根據緊急法治的要求，當國家進入緊急狀態后，為了迅速消除危機造成的不利影響，行政機關有權行使憲法和法律授予的緊急權。由于緊急權較一般行政權力具有更大的自由裁量性，濫用或行使不當會對公民權利造成極大的侵害，在突發事件形態的多樣性和復雜性導致的“法治真空”狀態下，［2］運用法治思維無疑是約束緊急權行使、保護公民權利的重要手段。因此，行政機關自覺運用法治思維行使緊急權是緊急狀態法治化的重要內涵，亦是我國法治政府建設和推進國家安全法治建設的重要內容，需要給予認真研究。

二、法治思維在緊急權行使中的作用

緊急權①是行政機關專門用以應對緊急狀態的權力。它是國家緊急狀態發生，而平時憲法不足以排除危機，為維護國家存在并盡快恢復一般憲法秩序，依合憲程序采取防衛性國家緊急措施之權。［3］在性質上，由于緊急權自其以“最原始的形式”出現在羅馬專政制度時起①就具有高度的自由裁量性，可以限制常態下本不能限制的公民權利，因此，無論在實現緊急權的價值功能還是在防止緊急權濫用的意義上，緊急權的行使都對行政機關②運用法治思維的能力提出了更高的要求。

（一）運用法治思維有助于真正實現緊急權的價值功能

在緊急狀態下，消除危機、恢復正常秩序很容易成為壓倒一切的價值取向而主導緊急權行使者的思維。卡爾·施密特認為，在緊急狀態下，憲法和法律都必須讓步，強權國家將最終壓倒法治國家。［4］然而，就“法治”而言，雖然古今中外有諸多的解釋，但通說認為，法治與人治相對立，它崇尚法律的統治。法治對于人類社會發展的意義在于：“法治所依賴的各項合理制度會使權力受到真實的制約與監督……，法治所內涵的民主、文明、平等、自由、人權等理念，能夠讓社會中所有群體的合理利益以及每一個個體的權利受到嚴格的保護”。［5］聯合國《關于〈公民權利和政治權利國際公約〉的各項限制條款和可克減條款的錫拉庫扎原則》明確指出，在社會緊急狀態中，仍應實行法治。［6］而鑒于作為“強權”的緊急權對公民權利的限制，聯合國人權事務委員會的意見認為，對于限制權利的保障根據是人權公約整體內在的法律和法治原則，限制權利的目的是為了保護權利，［7］明確了緊急權的價值功能是保護公民權利。而堅持法治原則無疑能夠確保緊急權真正實現其價值功能。“法治思維是社會主體在‘法律至上的法治理念的基礎上，以法律規范和法律精神為標準，以符合法律邏輯的方式對所要處理和解決的問題進行分析、判斷并形成結論的主觀認識過程。運用法治思維就是在采取措施處理問題前，先經過法治思維的主觀認識過程。”［8］在緊急狀態下，國家堅持法治原則的最直接體現是行政機關自覺運用法治思維行使緊急權。在“立法預測能力顯得有些力不從心，”［9］無法有效預設所有緊急措施的情況下，法治思維就成為行政機關遵循法治原則，使用法治方式行使緊急權的主觀驅動力。運用什么樣的思維，就會產生什么樣的結果。要確保緊急權實現其保護公民權利的價值功能，行政機關在行使權力時就必須遵循法治原則，學會運用法治思維分析和處理問題。

（二）運用法治思維有助于約束緊急權的行使

緊急權具有的限制權利的權能使公民在緊急狀態較之于正常狀態更容易受到行政機關的侵害，因此，對緊急權的行使進行嚴格約束是法治的應有之義。然而，緊急狀態的特點決定了它“不能完全納入現有的法律制度中，至多規定‘由誰決定、‘按照何種程序決定和宣布它，至于在何時、在什么情況下才可以做出此種決斷，這專屬于決斷者的自由裁量”。［10］“決斷者的自由裁量”在實踐中表現為：行政機關可以根據突發事件的緊急情勢和維護公共利益的需要，采取法律規定以外的處理方式。但是，“如果一個人養成了為了善的目的而破壞秩序的習慣，隨后，在這種習慣的掩飾下，他們也會為了惡而破壞一切。”［11］也就是說，單純依靠遵守成文法律的明確規定，很難確保行政機關在行使緊急權時所采取的處理問題的方式完全符合法治精神。對于具有高度自由裁量性的緊急權的嚴格約束顯然離不開權力行使者主觀思維的控制。在行使緊急權時運用法治思維，就是在法治理念的指導下，在法律缺乏明確規定的情況下，行政機關能夠從多種解決問題的方式中選擇符合法律原則和法治精神的方式處理問題，確保緊急權的行使在法治的框架內運行。應當說，運用法治思維對行使緊急權產生的約束內容，無論在內涵還是外延上都要比單純依靠成文法的限制更豐富。因此，更有利于實現對緊急權行使的實時、充分、有效的約束。

（三）運用法治思維有助于保護公民權利

與民主制度帶來的決策過程繁瑣、效率低相比，專制體制因參與決策者少、決策迅速、決策效率高，在緊急狀態下常常受到青睞。因此，賦予行政機關緊急權通常被認為是提高危機應對效率的重要手段。然而，行使緊急權對公民權利的限制往往會使正常狀態下處于平衡的行政權力與公民權利的天秤向行政機關一方傾斜，如果不對其進行嚴格規制，其必然會演變為侵害公民權利的工具。實踐證明，如果權力行使者不運用法治思維行使緊急權，再完善的緊急權制度也難以確保對公民權利的充分保護。例如從1983年起，阿根廷就制定了43項基本的緊急狀態法律，總統頒布了超過1000項修改法律的緊急狀態法令。但是，在1989年至2001年間，阿根廷并未經歷戰爭和遭受大的自然災害，所有的緊急狀態都與經濟危機有關，但因為政府的錯誤決策，公眾的銀行存款被征用了兩次。由于對危機的處理是通過授予政府廣泛的緊急權限制個人權利的方式進行的，從而形成了國內需要用更多的緊急權處理更多危機的惡性循環。［12］相對于客觀存在的制度而言，法治思維是將制度體現的限制權力、權利保護等法治理念從紙面轉化為權力行使者的主觀思維，繼而貫徹實施并最終實現的紐帶。如前所述，在法治思維的作用下，權力行使者可以正確認識法律制度的正當性和價值功能。在運用法治思維行使緊急權時，不僅會讓權力行使者自覺遵循緊急權制度，而且會讓權力的行使符合緊急權制度蘊含的法治理念和精神，避免因單純、機械地遵循制度而造成的權力濫用和對公民權利的侵害。

三、運用法治思維行使緊急權的內涵

運用法治思維行使緊急權，意味著行政機關在依授權進行緊急立法和采取限制公民權利的緊急措施前，應在“法律至上”這一法治理念的基礎上，根據緊急狀態法律規范的要求，遵循緊急法治精神，以符合法律邏輯的方式對行使緊急權要處理和解決的問題進行分析、判斷并形成結論的主觀認識過程。這一主觀過程具體包括：

（一）緊急性思維

除了具有行使一般行政權力應具有的規則思維、程序思維外，行政機關行使緊急權還需要在主觀上對緊急權的緊急性有正確的認識，即只有在國家面臨安全威脅的緊急狀態時，行政機關才可以行使緊急權對公民的基本權利予以限制。也就是說，任何緊急權的行使者都應當清楚，并非每一起突發事件都能構成行政機關行使緊急權的合法理由。即使在武裝沖突期間，也只能在形勢威脅到國家存亡的情況并在此范圍內，才允許采取限制公民基本權利的措施。［13］緊急性思維為緊急權的行使提出了現實性、科學性、專屬性、程序性等方面的要求，［14］尤其要求行政機關采取的緊急措施必須在法治的框架內運行。因此，在緊急性思維指導下，行政機關在行使緊急權的過程中，既要在緊急形勢需要時果斷行使緊急權，提高危機應對效率，最大限度地減少危機對公民人身財產造成的損害，又要確保所采取的每項限制公民基本權利的措施在目的、內容和程序上符合法治的要求。并且，限制措施必須是非常性或臨時性的，在緊急情況減弱或消失時，要及時減輕或終止對公民基本權利的限制。

（二）必要性思維

行政機關在進行緊急立法或采取緊急措施時，主觀上應將“限制公民基本權利必須嚴格以緊急情勢所嚴格需要者為限”作為決策標準。在事態緊急而相關法律沒有明確規定的情況下，行政機關既要確保緊急權的行使最大限度地實現消除危機的目的，又要保證采取的緊急措施對公民權利造成最小的損害。首先，正確行使緊急權要求行政機關在主觀上應遵循必要性原則，采取的限制公民基本權利的緊急措施應有助于實現迅速恢復秩序的目的；其次，要遵循適當性原則，從所有能夠達到目的的方式中選擇對公民權益損害最小的方法；①第三，要遵循均衡性原則，即在保證限制公民權利的措施是恢復秩序所必需的前提下，確保限制所造成的損害不得與想要達到目的所獲得的利益顯失均衡。

（三）平等思維

在緊急狀態下，為維護多數人的利益有時在所難免地會犧牲少數人的利益。然而，在保障多數人利益的同時適當權衡少數人的利益，不僅有利于對少數人利益的保護，而且是維護民主制度的基本需要。否則，緊急權行使對公民基本權利的限制就可能偏離法治的軌道，演變為多數人排除異己的工具。因此，行政機關在行使緊急權時，應具有平等的理念和意識，在做出緊急立法或采取緊急措施限制公民基本權利的決策之前，應經過這樣的分析判斷：即緊急權的行使不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視，更不得以維護公共利益和多數人權益為由侵害少數人的權益。

（四）核心基本權利不可克減思維

鑒于“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，［15］維護人之為人的基本權利與尊嚴是法治原則對緊急權行使提出的絕對要求。根據這一要求，公民的核心基本權利在任何情況下都不能被克減。因此，行政機關在行使緊急權時應具有核心基本權利不可克減思維，應具有權力行使的界限意識和最低人權保護標準的理念，也就是：限制公民基本權利“從未被認為作為一種為國家在處理危機時完全自由行動的手段”，［16］并且，在需要限制公民的基本權利時，并非所有的基本權利都可以克減。

（五）信息公開思維

緊急權具有的限制公民基本權利的權能決定了緊急權行使公開、透明是法治的必然要求，是緊急狀態下保護公民權利的基本需要。因此，信息公開思維是緊急權行使者應具備的法治思維的重要內容。信息公開思維就是行政機關在采取措施限制公民的基本權利時，應尊重公民的知情權，同時，要自覺接受社會的監督，按照規定的程序公開諸如緊急狀態的決定和宣布信息、頒布的緊急法律的內容、準備采取的緊急措施的種類和內容、被限制的權利種類、限制的理由和期限等與公民基本權利密切相關的信息。一旦行政機關行使緊急權的行為受到質疑，行政機關應及時做出回應。

四、緊急權行使的法治思維形成的途徑

恩格斯關于“近代哲學上最重大的根本問題乃是思維對存在的關系問題” 的論斷［17］對于探究法治思維的形成途徑具有啟示意義。唯物主義主張在思維與存在的關系上，應堅持物質第一性、思維第二性的原則，即思維是由物質、自然界、社會存在所派生，是對自然界、社會現象的本質屬性的反映。馬克思指出：“人的思維達到客觀的真理，這個問題并不是理論的問題，而是實踐的問題。”［18］因此，社會的法治環境建設與個人對法治的學習、認識和實踐是行政權力行使者形成法治思維的重要因素。①另外，由于緊急狀態的復雜性和緊急權的高度自由裁量性，緊急權行使的法治思維的形成（以下簡稱“法治思維形成”）除了依賴于社會的法治環境建設與個人對法律的學習、認識和實踐外，還具有自身的特點：

（一）完善緊急狀態法制是法治思維形成的基礎

“從法哲學角度看，思維定勢是思維模式的基本要素，”“思維定勢始終強化著主體內在的秩序化要求和整合心理”，“當主體感覺到周圍世界混亂一團和不可思議時，他實際上是以自己的思維定勢為參照物，以自己的秩序感去評價它們。”［19］就法治思維形成而言，可以將思維定勢中的“秩序化要求”和“秩序感”理解為對緊急權行使的“法治化要求”和權力行使者對緊急權行使后社會狀態的一種心理期待，即“危機得以消除，公民自由行使權利的狀態得以恢復”。恩格斯認為：“人類思維最本質的第一個基礎正是自然由于人類而起的變更”［20］這說明在加強國家法制建設的基礎上，加強緊急狀態法制建設對于“秩序化要求”和“秩序感”的形成至關重要，是確保法治思維形成的基礎性工作。例如：《中華人民共和國突發事件應對法》（以下簡稱《突發事件應對法》）第69條①將行政機關在緊急狀態期間采取非常措施權力的交予有關法律或者由全國人民代表大會常務委員會另行規定。但是，我國目前并沒有專門調整緊急狀態的法律，在現行的緊急狀態制度中也沒有明確緊急權制度。在這種情況下，一旦出現緊急狀態，行政機關很難從現行法律規范中獲得對緊急權行使的“秩序化要求”和“秩序感”，也難以形成符合緊急法治要求的思維定式。所以，緊急狀態法制的建立和完善是法治思維形成的關鍵因素。而在緊急狀態法制的建立和完善過程中，憲法的規則、原則和精神對法治思維的形成起著根本性的作用，即“法治思維和法治方式”的內涵就是“依憲治國”。［21］因此，在緊急狀態法制尚不完善的現階段，盡快完善憲法有關緊急狀態的規定，并以此為依據制定調整緊急權的緊急狀態法是培養行政機關運用法治思維能力的基礎。具體而言，憲法和緊急狀態法應對以下對法治思維形成具有重要作用的環節做出原則性或具體的規定：⑴明確緊急狀態的概念。在法治的意義上明確“緊急狀態”的內涵和外延、宣布緊急狀態的條件、主體、步驟、期限等問題，實質在于規制緊急權的行使。憲法和法律對這些問題的明確將有助于行政機關形成緊急性思維；⑵明確緊急權及其行使條件。通過明確授權將必要性原則、不可克減原則、非歧視原則確立為緊急權行使應遵循的法律原則，增強行政機關緊急權行使的界限意識和權利保護意識，有助于形成必要性思維、平等思維和核心基本權利不可克減思維；⑶建立通知和報告制度。通過將緊急權行使的信息公開制度化，使行政機關樹立行使權力應公開透明并接受監督的理念，有助于形成信息公開思維。

（二）加強對應急法律知識的學習和實踐是法治思維形成的必要條件

應急實踐在法治思維的形成和發展中起著重要作用。然而，應急實踐的前提是對應急法律知識的掌握，即“一個對法治內涵和要素不甚了了的政府官員，不可能有什么法治思維。”［22］要形成能夠正確指導緊急權行使的法治思維，首先，行政機關要加強應急法律知識的學習。不僅要學習現行的應急法律知識，更要了解緊急權的基本理論和內部蘊含的法治理念和思想。只有這樣，才能在權力行使者的頭腦中逐漸形成應急法治意識，為在緊急權行使實踐中自覺運用法治思維分析、判斷問題奠定“物質基礎”。例如：《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第3條第2款將突發事件中的行政強制措施的調整交予其它法律、法規。在法律調整缺位、相關應急法制不完善的情況下，如果行政機關缺乏對應急法律知識的學習和了解，不知道“緊急狀態僅適用于特別重大的突發事件……，緊急狀態下的緊急措施及權力機構和運作模式均有別于普通突發事件下的政府應急管理”，［23］就很難厘清《行政強制法》所稱“突發事件中的行政強制措施”、《突發事件應對法》規定的“必要措施”、“防范性、保護性措施”與“行使緊急權采取的限制公民基本權利的措施”之間的關系。②在實踐中，當需要根據不同的緊急情況迅速采取合法有效的緊急措施時，行政機關將難以在主觀上做出符合法治原則要求的判斷和決定。另外，“認識的真正任務在于經過感覺而達于思維”。［24］由于思維是事物的本質屬性在人腦中的愈來愈較接近的反映過程，人在實踐中對事物本質屬性的反映，永遠是一種愈來愈較近的過程，從來不會是一次完成并且就“萬事大吉”的。［25］因此，在學習和掌握應急法律知識的基礎上，“感覺達于思維”的過程就是按照應急法治的理念、精神和應急法律規范的要求不斷進行實踐的過程。運用法治思維行使緊急權的目的就是讓行政機關從應急法治的視角對行使緊急權時面臨的各種情況進行綜合分析，正確認識權力行使的本質，從而采取符合法治要求的方式，確保緊急權在實踐中真正實現其價值功能。當然，考慮到對緊急狀態的應對相對于其它突發事件難度更大，更加考驗行政機關處理問題的綜合能力，所以，“建立科學的法治建設指標體系和考核標準”，［26］將“法治作為考核干部的指標”，［27］將運用法治思維的能力有效分解或量化為具體的子能力，設置好各種子能力的能力目標，設計好科學的評估方法，有針對性地對行政機關進行緊急權行使的應急模擬訓練，對于法治思維的形成并引導和激勵行政機關自覺、主動和善于運用法治思維也至關重要。

即便是普通突發事件對人的心理產生的壓力也很容易導致行政機關更傾向于運用政治、行政、經濟等非法治思維，采取非法治的方式處理危機產生的問題。但實踐證明，這樣做的結果卻往往適得其反。例如：在一段時期曾經高發的群體性事件對社會穩定構成了一定的威脅，也加重了各級政府維穩工作的壓力。雖然各級政府充分重視維穩工作，“并將大量的人力、物力、財力用于維穩，但社會矛盾和社會沖突的數量非但沒減，反而不斷增加，在某種意義上已經陷入‘越維穩越不穩的惡性循環”。［28］由此可見，突發事件的頻繁發生及其對社會造成的不利影響已經對行政機關運用法治思維的能力提出了嚴峻的挑戰，也使我們有必要在推進國家安全法治建設的當下，對行政機關應該如何運用法治思維行使具有高度自由裁量性的緊急權進行深入的思考，為提升行政機關在非常態下運用法治思維的能力，有效規制緊急權的行使并保護好公民權利提供理論指導。

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（責任編輯：高靜）