新農村建設中的小產權房及其治理問題研究

摘 要：伴隨著新農村建設的推進，緣于小產權房的法律定位不清和政策變動的外部條件，加上土地利益歸屬矛盾、商品房價居高不下、住房保障和監管缺陷、法律和制度的滯后等內在原因，催生了小產權房大規模涌現，帶來了一系列社會問題。文章基于對小產權房治理理論及實踐經驗的梳理和研究，指出：小產權房治理應依據占地性質、建設時間、所處地域的不同進行類型化和區別對待，要輔之以從明確利益主體、保護信賴利益、完善安置補償等方面來進行土地利益分配改革，并從吸納不動產統一登記制度和借鑒批準制度等方面來進行小產權房治理的立法和制度設計。

關鍵詞：新農村建設；小產權房；分類治理；土地利益；分配改革；制度設計

中圖分類號：F32 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）09-0073-05

作者簡介：汪火良（1972-），男，湖北黃梅人，武漢大學法學院博士研究生，湖北師范學院政法學院副教授，研究方向：人權、法治。

引言

社會主義新農村建設是我國為消解城鄉二元結構和促進農村區域經濟發展而制定的重要戰略。在此過程中，一些地方在集體土地上，通過村莊整體拆（搬）建、村莊整合、村莊撤并等方式進行拆舊建新。這在一定程度上提高了農民的生活水平，改善了農民的居住環境，但滋生了許多“小產權房”。目前，小產權房已經成為中國城鎮化進程中的一個突出問題，并且伴隨城鎮化進程推進，有繼續擴張之勢，成為國家治理的重點。因小產權房關乎百姓切身利益，涉及眾多利益主體，處理方式必須穩妥而謹慎。

從1986年《土地管理法》的實施到2007年《物權法》的頒布，城鎮居民獲得集體土地使用權建造住宅，經歷了法律上的允許到政策上的不允許再到物權法上回避的變動過程，作為問題出現的小產權房在法律上一直未能驗明正身，得到妥善規制。鑒于小產權房帶來的問題，各地政府部門普遍采用了嚴厲打擊與堅決叫停的處理方式。當前，伴隨著新農村建設的推進，“三農”問題受到了更大的關注，如何妥善處理小產權房問題重又提上了日程。十八屆三中全會以來，黨中央明確提出建立城鄉統一的建設用地市場，規定在符合城鄉規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。隨后，小產權房即將轉正的訊號愈傳愈廣，各地的小產權房又大規模涌現。但國土資源部、住房和城鄉建設部聯合下發《關于堅決遏制違法建設、銷售小產權房的緊急通知》，再次明確小產權房的非法性、危害性和嚴重性。至此，小產權房在我國的現實語境和實際處理中仍屬違法。而在理論界，多數學者并不贊同政府部門的處理態度與方式。他們認為，對存量小產權房，出路在于尊重歷史、尊重現實，就是在政府主導的城市化路徑外，尊重市場自發主導的城市化路徑的客觀歷史貢獻，而將耕地保護作為嚴厲打擊小產權房的理由是十分荒唐的。[1]另外，整治小產權房應當堵疏結合，如果一刀切，一律采取拆除退市措施，不僅要付出巨大執法成本，而且很可能引發激烈的社會矛盾，同時也會造成資源浪費、環境污染等后遺癥。[2]面對理論界的質疑和實務界的困厄以及利益主體的權利訴求，解決小產權房問題勢在必行。

一、小產權房的法律定位和政策契機

小產權房是建設在農村集體土地上并向集體組織之外成員出售而無法取得房屋產權證的住宅用房。在我國小產權房并沒有統一的定義，它是相對于商品房而言，在民間自發生成、約定俗成的名詞。此類房屋因土地政策的原因無法辦理縣級以上人民政府核發的土地使用證，房產管理部門對其交易也不給予備案，無法取得房屋產權證，因此房屋購買者只能取得由村集體經濟組織或鄉政府頒發的權屬證書。

1.小產權房的法律定位。理論界在探討小產權房問題時多進行類型化區分，分類標準也不盡相同，其中多依據土地性質不同而將小產權房分為三類：建設在農用地上的住宅用房；建設在宅基地上的住宅用房；建設在宅基地以外的農村集體建設用地上的住宅用房。[3]建設在農用地上的房屋一定是違法的，憲法只規定了土地使用權可以依法轉讓，并未規定土地承包經營權可以轉讓，而我國的基本土地制度是除依法征地外，明確禁止農用地用于非農建設，以控制耕地面積不低于紅線，保障糧食生產。國家對宅基地以外農村集體建設用地的控制雖不及對農用地般嚴格，但仍必須經過嚴格的法定程序后才能經征收渠道進入商品房市場進行開發，因此大量存在的建設在此種類型土地上的小產權房也屬于違法占地與開發使用。建設在宅基地上的商品房的法律性質則有些復雜。嚴格來講，此種房屋有兩種情況，一種是農民對外轉讓的自住房屋，另一種是開發商在宅基地上建設的對外銷售的商品房，后者對土地制度的沖擊雖然更為強烈，但前者乃是小產權房的主力軍。1986年的《土地管理法》并未對宅基地上的房屋轉讓進行限制，而憲法又賦予了農民依法轉讓土地使用權的權利，因此農民轉讓宅基地上住房實質上并不違法，這就是“小產權房合法說”的理論依據。1999年國務院辦公廳頒布《關于加強土地轉讓管理、嚴禁炒賣土地的通知》，將宅基地上房屋的流轉限制在本村集體經濟組織內成員之間進行，出讓方則不能再繼續申請宅基地。這些政策規定實際上給小產權房貼上了違法的標簽，而后的土地法修改吸收了這一精神，明確規定農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，這是“違法說”支持者的法律依據。或許基于小產權房大規模涌現的客觀事實，隨后頒布的物權法則回避了小產權房的合法性問題。物權法中規定房屋所有權人自建筑物建造事實完成時取得房屋所有權，并未明確建造主體以及對受讓主體的限制。因此可以說，目前建設在宅基地上的小產權房的法律性質并沒有明確規定，不能簡單理解為合法或是違法，正是因為政策法律規定中存在很多模糊不清的地方，在合法與非法之間給小產權房留下了一個擦邊球的空間。因此，正確處理小產權房問題，科學規范其合法化途徑才是理性選擇。

2.小產權房的政策契機。十七屆三中全會針對農村集體土地利用問題提出，在土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益。至此，國家開始嘗試慢慢放開農村集體土地流轉的限制，提出了逐步建立城鄉統一建設用地市場，以公開規范方式轉讓土地使用權的設想。在國家日益富強的同時，賦予農民更多權利，使農民分享改革開放的紅利，是我黨切實踐行為人民服務理念的集中表現。在具有里程碑意義的十八屆三中全會上，黨中央提出了全面深化改革，讓市場在資源配置中起到決定性作用。涉及到小產權房的內容主要表現為完善產權保護制度，建立城鄉統一建設用地市場，賦予農民更多權利。提出產權是所有制的核心，要建立健全歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，建立不動產統一登記制度。在此基礎上，更加明確了建立城鄉統一建設用地市場的決定，規定在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價，完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場。賦予農民更多權利，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。建立農村產權流轉交易市場，推動農村產權流轉交易公開、公正、規范運行。[4]這些惠民政策，為小產權房合法化帶來了契機，提供了依據。endprint

二、小產權房的現實成因及理論反思

自小產權房出現以來，它的合法性就備受關注，主要是因為給現行的土地制度帶來了一定程度的沖擊。從一系列行政實踐中不難看出，國家行政部門或者土地資源管理部門堅持小產權房的違法性，強調它的社會經濟危害性，原則上采取了禁止或限制的態度，但效果并不理想，越禁越多，越限越亂。部分學者也持有相同看法，他們認為小產權房存在建造質量、占用耕地、利用法律漏洞、不符合土地節約集約的諸多問題，將會直接危及基本農田保護政策的貫徹落實和城市的健康發展，甚至直接威脅國家糧食安全，導致土地利用規劃失控，引發糧食危機和生存空間危機。[5]人們在正視小產權房帶來的一系列社會問題的同時，也開始反思小產權房大量涌現的原因，以期找到妥善的解決辦法。

1.土地利益歸屬矛盾。從宅基地使用權人角度分析，主要是因土地增值利益矛盾激化，農民期望分享土地轉讓利益。[6]在我國，土地所有權歸國家所有或農村集體所有，房屋產權人只享有土地使用權，房屋所有權轉移的同時，土地所有權并不隨之轉移。值得注意的是，城鎮居民在取得房屋所有權后，雖然不享有土地所有權，但可以依法自由處分自己的房屋，享有土地增值帶來的巨大利潤。而大多數農民不僅負擔不起日益飆升的房價，并且不能自由處分自己的土地使用權，無法享受土地增值帶來的巨大利益。更為重要的是，政府可以依法征收農村土地，轉化為建設用地，轉化后的土地使用權可以依法自由轉讓，政府成了土地增值的最大收益者；其次的受益者是村集體組織，雖然農民也會有部分補償，但只是土地利益大山之一角，對農民顯失公平。

在日益加速的城市化進程中，土地增值帶來的暴利，農民們不能分享，面對這巨大的誘惑，如何在規避法律風險的同時又能分享到一塊本該屬于自己的蛋糕是農民最為揪心的問題，小產權房自然而然進入了農民的視野。對于小產權房法律并未規定其違法性，即使規定了違法性，但違法成本與所享利益也并不成正比。大多數農村勞動力紛紛涌入城市，“存放”在農村的大塊宅基地，便成了部分具有開拓精神的農民眼中發財的機會，開發商更不可能忽視這一商機。在這種內在動力的催動下，農村居民出售宅基地上的自建房，開發商與宅基地使用權人共享利益的聯合建房也就大量出現，更有甚者，還打起了農村荒地、農用地的主意。由此看來，小產權房的大量出現，實則是土地利益誘惑之結果。

2.商品房價居高不下。從房屋買受人角度來看，主要是因為商品房價格居高不下以及“居者有其房”等傳統觀念的影響。隨著城市化步伐的加快，大量農村居民涌入城市，或租住房屋，或在城市買房，城市的人口容納量日趨飽和，城市建設用地必然會隨之緊張。加之部分房地產商不正常的哄抬房價，雖然政府部門不斷出臺政策抑制房價，商品房的價格仍然居高不下。城市化發展到一定程度，會進入逆城市化階段，部分城市居民愈來愈注重追求生活品質，嘈雜并污染嚴重的城市不再是其理想的居住空間，空氣質量較好的郊區和村莊則越來越受到青睞，一部分人開始在郊區和農村建房或買房。另一方面，由于我國經濟社會發展不平衡，大城市的房價長期快速上漲，遠遠超過多數工薪階層的購買能力，“居者有其房”是人們最基本的生活需求，無房的年輕人甚至連結婚也會困難重重。廉價的小產權房吸引了大量買不起房的工薪階層，即使買到的小產權房不能進行交易、抵押，但只要不被拆遷或征收，可以滿足居住需要，仍可驅動人們購買的欲望，與此同時，政府經濟適用房、廉租房的建設卻始終無法滿足這些人的住房需求。因此，小產權房存在著大量現實的購買群。更有一些投資者，大膽出手，囤積居奇，購買小產權房再出售，導致小產權房呈現“欣欣向榮”之勢。

3.住房保障和監管缺陷。從國家層面分析，主要是由于我國住房保障體系不夠完善，政府部門監管不力造成的。住房是人們的基本生活需求之一，因此住房保障在社會保障體系中占有舉足輕重的地位，由于它關乎民生和社會穩定，歷來是政府工作的重點。自2007年國務院下發《關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》以來，黨中央、國務院高度重視解決城市居民住房問題，始終把改善群眾居住條件作為城市住房制度改革和房地產業發展的根本目的。伴隨我國住房制度改革不斷深化，城市住宅建設持續快速發展，城市居民住房條件總體上雖有了較大改善，但也要看到，住房制度亦存在重大缺陷。目前我國住房保障體系主要包括四個部分：經濟適用房、廉租房、限價房和公共租賃房，前三種主要采取審核和抽簽的原則確定受保障群體，后者還在試點之中，采取排隊原則確定。[7]其中經濟適用房與限價房均要求申請人具有城市戶口并對年齡有較大限制，而廉租房與公共租賃房的數量均比較少，限制也相對較大，導致城市廉租住房制度建設相對滯后，經濟適用住房制度不夠完善，政策措施還不配套，多數城市低收入家庭住房還比較困難。以上所述缺陷并不是致命的，吊詭的是，目前存有的住房保障體系的保障對象似乎忽略了農村居民，這為小產權房的大規模出現提供了土壤。

政府部門的監管不力，包括房地產市場監管不力與小產權房治理的監管不力。小產權房多數集中在市郊和城鄉結合部，就在政府的眼皮子底下，從開工建設到出售交付，不是一朝一夕之事；小產權房自零星出現到大規模集中開發，經歷了十幾年，不僅沒有覆滅，而且茁壯成長，有關部門不可能沒有發現，如果能夠發現一起查處一起，也不會導致現在的局面。2000年前后，各地的小產權房還不敢公開銷售，多是通過與村民簽訂君子協議，以村民的名義購買，過戶只能偷偷在村委會進行；現在，小產權房的銷售已經完全公開化，開發商不再遮遮掩掩，而是明確告訴對方是小產權房，也不再虛假承諾將來可以辦市證。開發商之所以敢于公開銷售小產權房，也與政府部門查處不力有關。個別地方政府為了獲取一定的利益，違規審批小產權房的建設，甚至一些鄉鎮政府公開發放房產證，這也在一定程度上助長了小產權房的發展。[8]沒有確定的部門統一治理，表面上各部門都應該管，實際上都不管，或者管不到位，小產權房就是在這種疏漏中成長起來的。endprint

4.法律和制度的滯后。從法律角度來看，目前調整農村土地流轉問題的主要是行政法規和地方性法規。從法律的效力層級上來講，土地制度是國家的基本制度，必須通過憲法和法律來進行確認和規范。小產權房的土地確權必須有法律依據，制定或修改相關土地法律必不可少。又因法律的滯后性，土地法在制定時并沒有專門條款規定土地流轉問題，而后修訂過程中雖然有了規定，但是不夠具體，小產權房的合法性問題一直沒有得到解決。反而國務院頒布了一系列政策性規定。而政策一般具有臨時性，其公信力在巨大利益的誘惑以及購房壓力下顯得底氣不足。同時，土地流轉問題在新農村建設背景下有了較大松動，有條件地允許是大勢所趨，土地法以及國家政策必然需要進行及時修改和調整。

總之，小產權房的大規模出現是因于商品房價居高不下帶來的購房壓力和現行法律規定的漏洞，同時也離不開我國住房保障體系不夠完善以及政府部門監管不力等原因，但最根本原因是利益矛盾激化，制度構建的不合理造成的。在新農村建設背景下，要想妥善處理小產權房問題，就必須找到契合點，創新治理模式，完善法律制度，堅持頂層設計與摸著石頭過河相結合，使治理方式日趨規范化、科學化。

三、新農村建設中的小產權房治理

小產權房問題的妥善解決，既需要宏觀層面上的總體調控——全面深化體制改革，以經濟建設為中心，發揮經濟體制改革牽引作用，穩定房價；也需要微觀層面上的具體把握——發揮政府服務職能，完善住房保障體系，加強對房地產市場的監管力度。

1.小產權房治理原則。針對目前小產權房問題的具體情況，學者與政府部門提出了不同的治理理路，體現了法的秩序價值和自由價值的沖突與調適。政府部門基于秩序價值和社會穩定，在實踐中采取了打擊和限制策略，而理論界主要采取了兼具秩序與自由價值的治理思維模式。法律秩序是由法所確立和維護的，具有特殊強制力的一種社會狀態，表現出確定性、一致性和連續性。[9]保障社會處于穩定有序狀態是正確處理土地與住房問題的關鍵，而政府部門的打擊和限制措施，并未消除小產權房對房地產市場的沖擊，反而使房地產市場變得更加混亂。平等是秩序和自由存在的前提，沒有平等的自由是虛假的、無保障的自由，沒有平等的秩序是強制的秩序。平等的基本要求是，相同情況同等對待，不同情況區別對待。規定城市建設用地使用權可以轉讓、抵押，農村土地使用權不可以依法自由處分，并不符合平等原則。因此可以說，無論是秩序優先還是自由優先都是相對片面的，并不能從根本上解決小產權房問題，理論界一直在探討兼具秩序價值和自由價值的解決方法，以實現小產權房的合法化，即分類處理、區別對待原則，是比較全面妥當的解決方案。

（1）占地性質不同。依據占用地性質不同，可以區分為農用地住房、宅基地住房和非宅基地建設用房。從宏觀上講，土地制度改革必須遵循所有權保護平等原則和保護耕地原則，只有在保護耕地和滿足農民利益要求的前提下，才能實現所有權保護平等，所以農用地上的小產權房的法律屬性必須確定為違法，一律進行拆除并由相關違法人員承擔復墾責任。而宅基地和非宅基地建設用地上的小產權房并未占用耕地，又滿足了農民對土地增值的合理訴求，可以進行集中排查。對符合城鄉建設規劃的住房，要求土地使用權人在補繳合理比例的費用后，允許其依法自由處分；對不符合規劃的住房，可以通知土地使用權人改正，在達到標準并補繳費用后，允許其依法自由處分。

（2）建設時間不同。依據建設時間不同，可以區分為已銷售住房、已建好住房和尚在建設中住房。法律的目標之一是建立公平正義的社會，為經濟建設等提供穩定的發展環境，因此必須確保法律的確定性和連續性。在小產權房治理的專門法律正式出臺之前，對于已經建設好并出售的小產權房，可以允許土地使用權人補繳合理費用后依法處分；對于已經建設好但尚未出售的小產權房，由政府部門予以統一收購，納入城鄉統一住房保障體系；[10]而尚在準備建設和尚未審批待建的小產權房則依法予以叫停和查處，以維護法律的權威性。專門法律出臺后，經過一段時間的治理，杜絕小產權房的存在，建立城鄉統一建設用地市場，允許農村土地依法流轉，賦予農民更多權利，享受土地增值利益。

（3）所處地域不同。依據所處地域不同，可以區分為新農村規劃用房、城鄉保障性住房和商品房。新農村建設自在全國范圍內如火如荼開展以來，有許多地方開始嘗試建設大村莊，統一規劃統一建設住宅區，筆者暫且將規劃內的住房稱為規劃房，這是小產權房治理與新農村建設很好的契合點。建設在郊區的小產權房由政府部門統一摸底，符合規劃和質量達標的可以允許權利人補繳費用后轉化為商品房，不符合標準的應當通知權利人進行整改，整改后仍不符合規劃與質量標準的，統一由國家收購后整改為保障性住房。建設在農村的小產權房，如果布局在新農村建設大村莊規劃區域內，統一劃入規劃房體系，節約資源；建設在規劃區域外的可自動或經整改后納入城鄉統一建設用地市場，轉化為商品房。

2.土地利益分配方案。分類處理原則兼具了秩序與自由雙重價值，是實現小產權房合法化的根本途徑，其前提是必須肯定農村集體土地使用權向城市自由流通，而允許農村集體土地使用權自由流通則必然帶來小產權房及其所附土地的增值。那么需要進一步思考的是，如何合理配置該增值利益，使農民群眾也能享受到城市化發展帶來的成果，共享土地制度改革帶來的福利。

（1）明確利益主體。我國《土地管理法》規定，農民集體所有土地依法屬于村民集體所有的、村內經濟組織或村民小組所有的以及鄉鎮村民集體所有的，分別由村委會、村內經濟組織或村民小組、鄉鎮農村經濟組織經營和管理。上述內容規定了三級主體，造成產權主體不明確，使集體土地的處分權和收益分配權究竟由哪一組織行使很難確定，同時會忽略村民個人的利益。[11]而新農村建設最為明確的目標就是賦予農民更多權利，使農民享受到實實在在的利益。因此小產權房的治理必須緊緊圍繞村民利益展開，明確增值利益主體，將土地增值利益與房產增值利益分離。在建立城鄉統一建設用地市場后，土地產權主體不再分為三級，統一由村委會行使集體土地經營管理權，土地使用權人（村民個人）依法自由行使房屋處分權和收益權。為防止村委會權力過大，出現濫用權力侵占村民利益的現象，可以由村民自由成立常設集體土地建設督查小組，所有集體村民輪流參與，形成長效機制。土地使用權人繳納土地使用費給村委會用于新農村建設和社會保障，繳納房產交易稅給政府房產部門，由政府監管房產交易。這種治理模式不僅可以完善農村社會保障體系，而且減輕了國家新農村建設的財政負擔，最終實現鄉村城鎮化目標。endprint

（2）保護信賴利益。誠實信用是民法的基本原則，它貫穿于整個民事活動的始終，體現在小產權房治理上就是應當保護購房者的信賴利益。小產權房治理的終極目標是合理分配土地增值利益，規范房地產交易市場，保障社會穩定。明確增值利益主體是對初次分配的規范，保護購房者的合理信賴利益則是對利益再分配的保障，兩者同等重要。對于現存小產權房的購買者來講，正是基于對小產權房交易的信賴才與集體土地權利人（包括所有權組織與使用權人）簽訂協議，雙方意思表示真實，在小產權房交易明確合法性后應當保障其既得利益。同時不能損害土地權利人的利益，房產增值利益歸于購買者，土地增值利益歸于權利人，因為房地是一體的，不能做到硬性區分，因此可以在雙方之間合理分配，由買受人補繳費用并給予土地權利人一定比例的補償后獲得土地使用權。[12]如果是采取房屋租賃方式占有的小產權房，不能適用“買賣不破租賃”的原則，必須返還房屋，但可以獲得一定的賠償。

自古以來，土地與經濟利益密不可分，無論國家賦予哪一市場主體取得小產權房的絕對地位，即使政府部門已經合理分配小產權房及其所附土地交易中的各方利益，仍不能排除違法占用農村集體土地的現象，這是由利益驅動、市場自行調節導致的，尤其是目前我國的市場機制尚不完善，法律制度不夠健全。[13]因此，在妥善處理完涉及小產權房的各方主體的利益后，政府部門應當嚴格依法予以監管，堅決查處和叫停任何違法占地行為，規范城鄉統一建設用地市場，給新農村建設提供一個良好的環境。

（3）完善安置補償。根據現有國家政策，待建和在建的“小產權房”，均要叫停并予以拆除。小產權房是社會財富，關乎民生和社會利益，因此，對小產權房的治理不能脫離對具體社會環境的考量，應當對法律實施、資源綜合利用、社會穩定、執法成本等諸多因素進行全面權衡。首先，應區分城鄉土地而運用不同的安置補償辦法。“補房不補地”的規定不合理，應該建立城鄉、房地雙重統一的安置補償制度，對所有被拆遷人的合法利益進行平等公平保護。考慮到小產權房仍然在市場上流通的事實，其征收拆遷補償，一方面應根據其市場價和區位差價，采用城市房屋拆遷估價辦法計算；另一方面也要考慮其集體建設用地的性質，在沒有繳納土地出讓金和相關房產稅的前提下，考慮當地農民住宅拆遷辦法，對其補償范圍請求給予一定限制。比如，房屋拆遷、地上物補償款、拆遷費用、區位補償款等歸房主所有，土地補償款歸售房農民所有。其次，補償標準應尊重購房者的財產權益，建立公平補償標準和利益分享機制。對小產權房的補償方式是實行貨幣補償還是房屋產權置換，應給予拆遷人選擇權。針對小產權房往往處于城鄉結合部，貨幣補償更應該采用市場比較法，可以征收為國有土地后使用權出讓價格為間接標準，進行房屋估價補償。另外，可以參考日本學界提出的生活重建補償理論，除了推進代替金錢的實物補償外，還可以開展公共設施的整備、職業培訓、轉業費用貸款、土地入股等措施，使為公共利益犧牲自己利益者，分享城市化發展的收益，緩和矛盾與沖突，保護被拆遷人權益。

3.立法和制度的借鑒。德國學者認為，在國家或集體所有權法律秩序下，必然大量存在著與法律相違背的附加的、單純的“無秩序”狀態，往往是由法律的不正義造成的。[14]因此，在合理分配土地增值利益后，根據土地現狀加快對土地立法的修改，用法律手段固化小產權房治理的成果是十分有必要的。

（1）吸納不動產統一登記制度。在城鄉統一的大背景之下，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。”2013年11月20日，十八屆三中全會后召開的第一次國務院常務會議提出“整合不動產登記職責，建立不動產統一登記制度”，制定《不動產登記條例》，保證不動產交易安全。《物權法》第10條第2款規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”在目前不動產統一登記條例起草之際，農村房屋登記制度顯然應當納入其中。[15]但該條例主要目的是調整城市商品房市場，對農村建設用地的關注力度不夠，并且該制度只是以條例的形式出現，調整范圍相對有限，對新農村建設背景下的小產權房治理的支持力度還不夠。因此，應當將該制度的具體規定同時吸納進入物權法與土地管理法，上升到法律層面。

小產權房的權屬核心和權利客體是土地使用權。《物權法》和即將出臺的《不動產登記條例》中登記、公示、確認的也是土地權利。國際上建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區，均以土地權利為核心來創建不動產公示和登記制度，并已成為成熟立法制度。《土地管理法》的修改和《不動產登記條例》的制定，也應當明確以土地登記為基礎的統一的不動產登記制度。

在《土地管理法》有關條款的修改和《不動產登記條例》制定中，關于土地登記效力的規定，應當根據不同的土地不動產物權給予區別規定，即土地使用權（建設用地使用權）、房屋所有權、土地抵押權等土地權利的設立和變更適用于登記生效原則，而農村土地承包經營權、宅基地使用權和地役權的設立和變更，則適用于登記對抗原則。[16]對于小產權房而言，這樣的制度設計具有重大意義：一是平衡不同的價值取向。既貫徹了意思自治的私法理念和交易自由的市場規則，又有效維護了公平有序的土地不動產市場秩序和交易安全。小產權房的治理是實現自由與秩序價值的統一與平衡。二是順應城鄉土地二元結構的社會現實。在廣大農村社會還存在非市場化的集體土地所有權，以及建立在集體土地所有權制度之上的農村土地承包經營權和宅基地使用權等保障性的土地權利。這些土地權利除具有一般物權的基本特征之外，還承載著社會保障功能。小產權房的治理過程和結果關系到農民的權利訴求和社會穩定與和諧。三是對事實物權存在的承認。在廣大農村，由于歷史和現實的原因，大量土地權利沒有辦理登記，存在大量的事實物權，對這些事實物權法律必須承認并保護。否則，強制推行登記生效主義，就會使農村社會中土地不動產權利的事實狀態與法律狀態長期分離，這既違反了社會需求，也不利于維護社會經濟秩序和公民財產安全。[16]endprint

（2）借鑒行政批準制度。目前《土地管理法》限制農村集體土地流轉，主要目的是保護農用地，保障農民利益。但在房價暴漲、城市化進程加快的當前，人們盯上了農村集體土地，出現大量違法占地的現象，反而不利于耕地的保護，農民的土地增值利益也得不到保障。法律制度應當維護正義且與時俱進，在新的背景下，修改土地法勢在必行。

在農用地保護上，德國采取批準制度，即農村土地上的小產權房流轉應當經過政府部門的批準，在批準前民事行為效力待定，批準后自始有效，從而實現了對農用地的保護。[17]我國也可以考慮參照德國的規定實行批準制度，在允許宅基地上的小產權房依法自由流轉的基礎上，嚴格區別農用地與宅基地外的農村建設用地。為此，必須重新界定特定鄉鎮土地的用途，明確可擴展利用的范圍。現行法律對于部分集體土地用途的劃定過于單一，已經無法適應當前社會經濟發展的需要，為了更好地發展鄉鎮經濟，有必要對其進行新的界定：①宅基地。作為農村居民的住宅用地，在保障本集體組織成員正當的住房需求的前提下，可以適當予以政策放寬，允許符合條件的非本集體組織成員甚至部分城市居民購買、居住。②未利用地。堅持合理規劃，為鄉鎮未來發展留足必要的利用空間。在此基礎上，可以因地制宜加以開發。比如對于農村“四荒地”，本集體無條件開發的，完全可以引進資金，建設毗連城市住宅，進行正常的市場銷售。建設在宅基地外農村建設用地上的房屋在經過政府批準后法律效力自始有效，禁止侵占農用地，從而實現農村集體土地的依法自由流轉，為建立城鄉統一建設用地市場提供法律上的保障。

總之，在新農村建設背景下要實現保護耕地的目的，賦予農民更多權利，妥善解決小產權房問題，就必須厘清各種情況，分類處理，協調各方利益，合理分配土地增值利益，找到小產權房治理與新農村建設的真正契合點。

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【責任編輯：張亞茹】endprint