行政訴訟撤銷并責令補救判決論

(安徽大學 管理學院，合肥 230039；南京大學 法學院, 南京 210093)

行政訴訟撤銷并責令補救判決論

陳 思 融

(安徽大學 管理學院，合肥 230039；南京大學 法學院, 南京 210093)

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十九條第二項規定了一項新的判決內容——撤銷并責令補救判決。由于該判決的規范表達太過簡單，行政法學界學者們也沒有對行政訴訟中的撤銷并責令補救判決作規范性的理論界定，導致審判實踐對于這一判決的適用呈現出較為混亂的局面。責令補救具有判決的一般效力，作為撤銷判決的補充判決，其適用能夠彌補撤銷判決解決糾紛的不徹底性，是保障當事人結果除去請求權實現的有效機制。

行政訴訟；責令補救判決；結果除去請求權

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二款的規定，理論學界普遍認為撤銷判決有三種主要形式：判決全部撤銷、判決部分撤銷、判決撤銷并責令重新作出具體行政行為①。但筆者認為，除了以上三種撤銷判決類型外，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下簡稱為《解釋》)第五十九條第二項規定了一項新的判決內容，即撤銷并附帶責令采取相應補救措施(以下簡稱為“責令補救判決”)。這一判決內容不同于《解釋》第五十九條第三項和第四項的提出司法建議以及建議有權機關進行處理的非判決的司法處理措施，其同《解釋》第五十九條第一項的重作判決事項一樣，在審判實踐中被記載于判決主文之中，應當具有判決的一般效力。然令筆者甚感疑惑的是，同為記載于判決主文的責令重作和責令補救，為何行政法學者幾乎都毫無爭議地將重作判決作為一種判決類型進行研究，而完全忽略了補救判決的研究。行政法學界學者們沒有對行政訴訟中的補救判決作過規范性的理論界定②。理論界對該問題缺乏關注，而根據筆者在北大法寶司法案例庫的查詢可知，在司法實踐中存在相當數量依據《解釋》第五十九條第二項規定作出的撤銷并責令補救判決的情況。但由于該規范表達極其簡單，事實上已經導致審判實踐對于這一判決的適用呈現出較為混亂的局面。因此，將責令補救判決作為撤銷判決的亞類型判決進行研究具有重要的理論和實踐意義。

一 我國撤銷并責令采取相應補救措施判決的司法實踐現狀

由于理論界對撤銷并責令補救措施判決研究成果的缺乏③，導致在司法實踐中對這一判決類型的適用存在困難。筆者在北大法寶司法案例庫中搜取了以《解釋》第五十九條第二項為判決依據的案例，截止到2013年10月31日，無重復的案例共有25個(見表1)④。以這些案例為分析樣本，嘗試把握我國撤銷并責令采取相應補救措施判決在司法實踐中適用的現狀，為下文的分析奠定基礎。

根據筆者對25個案件裁判書的分析發現，根據判決結果的不同，司法實踐中對于《解釋》第五十九條第二項的適用情況可分為四大類情形(見表1)。一是直接依據《解釋》第五十九條第二項判決采取補救措施，但并無撤銷具體行政行為判決內容。具體表現為表1中的1至9號案件。二是依據《解釋》第五十九條第二項撤銷被訴具體行政行為的同時，判決責令采取相應補救措施，但未明確具體補救措施的內容。具體表現為表1中的10至19號案件。三是依據《解釋》第五十九條第二項撤銷被訴具體行行為的同時，判決責令采取相應補救措施，并明確具體補救措施的內容。具體表現為表1中的19至23號案件。四是依據《解釋》第五十八條以及《解釋》第五十九條第二項確認具體行政行為違法，并判決責令采取補救措施。具體表現為表1中的24至25號案件。

表1.北大法寶司法案例庫中的撤銷并責令補救判決案例

二 我國撤銷并責令采取相應補救措施判決的司法實踐評析

對于上述第一類案件，筆者認為沒有適用《解釋》第五十九條第二項的必要，這類型判決主要出現在以行政給付、行政獎勵等包含特定金錢給付內容的行政行為為被訴對象的案件中，有一個共同的特點，即被告在行政給付過程中并未作出結論性內容的行政行為⑨，被告消極地不依法給付行為完全符合《行政訴訟法》第五十四條第三項所規定之“不履行或拖延履行法定職責”的含義，因而直接適用履行判決，要求被告依法履行相應給付義務即可⑩。而同為行政給付案件的表1中20和21號案件中，被告在行政給付過程中作出了結論性內容的行政行為，即表現為通過《南十井村關于群眾生活待遇公決結果公告》、《全體村民會議表決結果》，決定不給付給原告相應款項。對于被告這種積極的不依法給付行政行為，則應適用《行政訴訟法》第五十四條第二項的規定，判決撤銷該行政行為的同時，責令被告重新作出具體行政行為。其同樣沒有適用《解釋》第五十九條第二項的必要。

在上述第四類案件中，同時適用《解釋》第五十八條和五十九條的規定，判決確認被訴行政行為違法的同時責令采取補救措施，是對《解釋》第五十八條所規定的情況判決的不當適用。所謂情況判決，是指法院經過審查確認被訴行政行為違法，根據一般規則應當撤銷該行政行為，但是基于國家利益或者公共利益的考慮，并不撤銷該行政行為，而是作出確認該行政行為違法，同時，責令被訴行政主體采取其他補救措施，并對因違法行政行為受到損害的原告，賠償其所受損害[1]。根據筆者對24、25號案件判決書的分析，案件中的行政行為的撤銷并不涉及任何國家利益或者公共利益，因此并無適用情況判決的必要。此時需要根據《解釋》第五十九條第二項判決撤銷被訴行政行為的同時責令采取補救措施即可。

上述第二類和第三類案件中，反應突出的問題表現為兩個方面：一是在撤銷被訴行政行為時，是否需要同時責令采取補救措施？例如第14號案件“陳×訴湖南××××××有限公司等規劃管理行政許可糾紛案”中，二審法院認為：“原審判決未責令慈利規劃辦采取相應的補救措施不妥”；再如第16號案件“內鄉縣人事勞動和社會保障局與謝某某勞動人事行政管理糾紛再審案”中，二審法院認為：“一審再審判決上訴人在一月之內通知教育局補發申請人的工資(一審判決的補救措施)，屬超范圍審理，判決不當。”因此二審法院撤銷了一審法院采取補救措施的判決。二是法院是否有權明確責令采取補救措施的具體內容。對于這一問題，司法實踐中存在較大爭議，甚至在同一案件中一審法院和二審法院的意見就存在分歧。例如第17號案件“海口市人民政府等與海南凱鵬房地產開發有限公司土地行政管理糾紛上訴案”中，二審法院認為：“一審判決的第二項、第三項具體明確兩上訴人應當作出補救措施的內容，亦屬不當，應予糾正。”因此二審法院在判決中只判決采取補救措施，而未明確補救措施的具體內容。

上述分析發現，司法實踐中對于《解釋》第五十九條第二項撤銷并責令采取補救措施判決的適用存在如下混亂：第一，第一類案件以及第四類案件是對于該法條的不當適用，表明對撤銷并責令采取補救措施判決的定位不夠清晰；第二，第二類和第三類案件中對于撤銷被訴行政行為時，是否需要同時責令采取補救措施不明確，表明對撤銷并責令采取補救措施判決的適用條件不夠清晰；第三，第二類和第三類案件中對于法院是否有權明確責令采取補救措施的具體內容的爭議，表明對包含特定內容的責令補救判決可行性問題的不明確。理清以上問題，將有助于司法實踐中對責令采取補救措施判決的準確適用。由于篇幅所限，本文先就第一個問題進行探討，以明確責令補救判決的功能定位。

三 撤銷并責令采取相應補救措施判決的功能定位

(一)責令補救判決具有判決的一般效力

《中華人民共和國行政訴訟法》中對于判決的規范用語表示為“‘判決’……”，如“判決維持”、“判決被告重新作出具體行政行為”，《解釋》所增加的駁回訴訟請求和確認判決的規范表示也同樣為“判決駁回原告的訴訟請求”、“可以作出確認合法或者有效的判決”。即我國法律規范中對于判決都用“判決”一詞進行了明示，行政法學界也將法條中以“判決”一詞予以明示的判決進行分類，將行政訴訟判決劃分為維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認判決、重作判決等。而《解釋》第五十九條第二項關于責令補救的規范卻表述為“‘責令’被訴行政機關采取相應的補救措施”，其并未使用“判決”一詞明示責令補救具有判決的效力，這是否意味著《解釋》的立法初衷即不賦予責令補救以判決的效力呢？根據最高人民法院江必新法官和甘文法官在《解釋》出臺后著書所作的解釋，采判決說似乎才是該規定的立法初衷。解釋實施后，據以上筆者所收集的案例而言，審判實踐中也將責令行政機關采取相應補救措施記載于判決主文之中，判決主文是判決書記載判決結論的文字[2]1353，其表達體現了法院對被訴行政機關所作的指令性意思表示，直接關系到當事人的實體權利義務。以此推知，審判實踐中對于責令補救也采判決說，認為其具有判決的一般效力。行政法理論學界也有學者對這一問題提出了自己的觀點，張樹義主編的《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》一書中認為責令采取補救措施應是有強制約束力的[3]265；金川在其主編的《法院執行原理與實務》一書中，認為附帶補救內容的撤銷判決是具有執行力的[4]166。筆者認為，責令補救的獨特功能領域在于當事人行政法上結果除去請求權的實現，即當撤銷違法的被訴具體行政行為后，由該行政行為所造成的不法事實結果仍然持續存在，受害人得請求行政機關排除此一不法事實狀態，用以回復到未受侵害前之原狀的實體法上請求權(具體論述見后文)。責令補救關系到當事人重要的行政實體權利是否能夠得以實現，而保護當事人權利的實現是行政訴訟法的主要目的之一。因此，賦予責令補救以一般判決的效力，通過判決形式指令被訴行政機關采取補救措施，能更好地保障當事人的結果除去請求權得以實現。

(二)責令補救判決是撤銷判決的補充

我國行政法學界普遍認為，要求被告重新作出具體行政行為的判決不是一個獨立的判決，它是依附于撤銷判決的一個從判決，或者是撤銷判決的一種補充。作為從判決的重作判決，必須依附于作為主判決的撤銷判決而存在，如果不存在一個撤銷判決，則重作判決也就失去了其存在的基礎。根據《解釋》第五十九條第二項的規定，如同重作判決與撤銷判決之間的關系，責令補救判決也不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決。作為從判決的責令補救判決必須依附于作為主判決的撤銷判決而存在，如果不存在一個撤銷判決，則責令采取補救措施判決就失去了其存在的基礎。因此，司法實踐中在沒有撤銷判決的前提下直接責令采取補救措施的判決是不符合該判決形式的定位的。

(三)責令補救判決的獨特功能領域

“法院對被告的具體行政行為作出撤銷判決，有時并沒有完全解決被訴的具體行政行為所引起爭議的行政法律關系”[5]。撤銷判決的這種解決糾紛的不徹底性，使得法院在做出撤銷判決之后，必須同時運用一些彌補方法，這其中就包括重作判決、責令相關行政機關采取補救措施等方法，因此責令采取補救措施判決與重作判決一樣，都有著彌補撤銷判決解決糾紛不徹底性的制度功效。但《解釋》第五十九條將重作判決與責令采取補救措施判決這兩種彌補撤銷判決的方式并列，司法實踐中也存在將兩種彌補方式并用的情形。如在第18號案件“道州石材工業總公司訴道縣人民政府登記案”中，法院在判決撤銷被訴行政行為時，同時判決被告重新作出具體行政行為并責令被告采取相應補救措施。由此觀之，重作判決與責令補救判決，雖然都有著彌補撤銷判決解決糾紛不徹底性的功效，但司法解釋與司法實踐對于兩種彌補方式的并列以及并用也表明兩者之間的彌補功效應存在差異。

既然重作判決和責令補救判決均為彌補撤銷判決解決糾紛的不徹底性，則先明確撤銷判決所未完全解決的行政法律關系，即撤銷判決后的法律狀態問題，是明確重作判決與責令補救判決彌補功效差異所在的前提。對于撤銷判決后的法律狀態問題，有學者對此作了較為深入的分析[6]433-434，運用法律行為、法律關系等分析工具剖析了撤銷判決后的法律狀態，認為此時存在三種法律關系狀態：一是基礎法律關系，即在被訴行政行為是法律行為的前提下，該法律行為應以一定的授權性規則(與禁止性規則相對的意義上的)為基礎，是面對一定的基礎法律關系而作出的，由于行政行為被撤銷，自始無效返回原初的基礎法律關系，就存在著一系列待確定的權利和義務；二是爭議法律關系，即由于行政行為具有公定力，當行政行為生效后，會使一定的法律關系產生、變更或消滅，這一法律關系可稱之為爭議法律關系；三是后續法律關系，即當被訴行政行為被判決撤銷，由于作為其產生基礎的法律行為不復存在，因行政行為作出所產生的法律效力內容以及因行政行為產生的結果性事實也處于待確認狀態。筆者較為贊同該學者的觀點，認為基礎法律關系、爭議法律關系以及后續法律關系三種法律關系較為全面地概括了撤銷判決后的法律狀態。例如第14號案件“陳×訴湖南××××××有限公司等規劃管理行政許可糾紛案”中，被訴行政行為即為慈利規劃辦依申請向陳×頒發的建設工程規劃許可證，陳×依據該建設工程規劃許可證建造了六層房屋，后建設工程規劃許可證因違法被撤銷。在此行政過程中，一是陳×的申請行為產生慈利規劃辦與陳×之間的基礎法律關系；二是慈利規劃辦的頒證行為產生了系屬行政訴訟的爭議法律關系；三是建設工程規劃許可證被撤銷后，其直接法律后果是撤銷了爭議行政法律關系，即建設工程規劃許可證的效力消滅。一方面，陳×已接近完工的六層房屋面臨無建設規劃許可證的境地，因此其與慈利規劃辦之間的關系又返回到基礎法律關系，即此時行政機關慈利規劃辦與陳×之間仍然存在不確定的申請頒證的行政法律關系；另一方面，由于爭議法律關系的撤銷，因該頒證行政行為所產生的結果性事實，即已接近完工的六層房屋的存在，以及該房屋可能對第三人相鄰權的侵害等，即是撤銷判決尚未徹底解決的后續法律關系。

由上分析可以發現，撤銷判決的直接法律后果是撤銷了爭議行政法律關系，使被訴行政行為的失去溯及既往的效力，同時，撤銷判決也留下了兩組不確定的法律狀態，即返回的基礎法律關系以及后續法律關系，其中留給重作判決制度的是前者，即行政行為被撤銷，返回原初狀態后所要處理的基礎法律關系[6]434。而對于后續法律關系，重作判決沒有適用余地，此時，撤銷并責令補救判決則可用于解決后續法律關系的不確定性問題，如返還、恢復原狀、處理與被撤銷行政行為相關行為的效力問題等，都可以采用責令補救判決的方式予以解決。因此，撤銷并責令重作判決與撤銷并責令補救判決都有著彌補撤銷判決解決糾紛的不徹底性的功能，且前者解決撤銷判決后的基礎法律關系的不確定性問題，后者解決撤銷判決后的后續法律關系的不確定性問題。也正是因為兩者之間存在各自不同的彌補功能，如前文中所提及的，在司法實踐中還存在撤銷后責令重作與責令補救并用的情形。

當被訴行政行為因違法而被撤銷這一法律事實引起了后續法律關系的產生，該法律關系的內容則體現為當事人的結果除去請求權以及被告的結果除去義務。結果除去請求權是當事人的一種行政實體法上的權利，此項權利源于憲法基本權利之防御功能。在行政法領域中，作為憲法基本權利的自由權的義務主體通常為不特定的行政機關。當自由權受到特定行政機關的不法侵害或有受到特定行政機關侵害的可能時，自由權的權利主體享有干擾防御請求權。干擾防御請求權可體現為如下三個層次。首先，在行政機關雖未干預公民自由權，但有侵犯的可能時，公民享有請求行政機關不進行干預、不侵害權利的“不作為請求權。其次，當公民的自由權受到行政機關違法限制或干預時，公民享有排除違法限制或干預的“排除請求權”。其中又包括兩項請求權：一是請求行政機關除去違法的侵害行為的“侵害行為排除權”，如請求行政機關撤銷違法的具體行政行為，請求行政機關停止作為違法的行政事實行為；二是請求行政機關除去違法事實結果的“結果除去請求權”，指對于公權力行政行為所造成、且仍持續存在的不法事實結果，受害人得請求公權行政機關排除此一不法事實狀態，用以回復到未受侵害前之原狀的實體法上請求權[7]。如法院在判決撤銷行政機關的罰款、沒收行政行為后，該判決的效力在于排除該罰款、沒收財產的侵害行為，對于行政行為所造成的侵害后果，即違法的罰款、沒收財產行為所造成事實上的不利益狀態(如沒收的財產)仍然持續存在，公民享有請求行政機關消除該不法結果，恢復權利至未受侵害或干擾的事實狀態的請求權。再次，當公民的自由權不能恢復原狀時，公民享有替代性請求權，即“損害賠償請求權”。廣義的損害賠償請求權包括：針對違法侵害或限制的公法賠償請求權外以及合法的公權力行為對公民自由或財產限制和損害時公民享有的補償請求權。以上三個層次的干擾防御請求權共同構成了自由權這一基本權利的完整性保障。其中，法院在撤銷違法行政行為時責令被訴行政機關采取相應的補救措施，則是保障當事人結果除去請求權實現的有效機制。

注釋：

①參見胡建淼主編《行政訴訟法學》，法律出版社2004年版，第217頁；章劍生主編《行政訴訟法學》，高等教育出版社2006年版，第250頁；張樹義主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2007年版，第151頁等等。

②目前國內出版的所有行政法和行政訴訟法教課書中都沒有提到責令補救判決這一概念。我國行政法學界對行政訴訟判決的研究主要依循判決主文的不同表達方式、內容對各種判決進行類型化分析。根據判決主文的不同內容，將行政訴訟判決劃分為維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認判決、重作判決等，其中并不包括責令補救判決。參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版，第377-384頁；胡建淼主編《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第211-218頁。

③據筆者在中國期刊網上檢索，到目前為止，未發現一篇專論責令補救判決的論文，只有少部分學者在論及撤銷判決、重作判決等判決時，或者在對《解釋》進行釋義時，簡單論及責令補救。

④檢索的時候，以該條為判決法律依據的會出現33項記錄，其中“墾利縣墾利鎮后茍村村民委員會與王光杰等農業行政給付上訴案”根據上訴人不同出具了3份判決書，“段田田與段家村委會農業行政給付上訴案”根據上訴人不同出具了3份判決書，“孫衛訴廣饒縣廣饒街道一村村民委員會農業行政給付糾紛案”根據原告的不同出具了2份判決書，“郗建芬訴廣饒縣廣饒街道一村村民委員會農業行政給付糾紛案”根據原告的不同出具了4份判決書，上述案件雖出具不同判決書，但其實均為一個案件，因此，這里33項記錄共涉及25個案件。

⑤一審判決結果：撤銷；二審判決結果：撤銷+補救。

⑥一審再審判決結果：撤銷+責令補救(具體補救措施：發放相應工資待遇)；二審判決結果：撤銷(認為責令補救無法律依據，撤銷責令補救判決，僅判決撤銷被訴行政行為)。

⑦一審判決結果：撤銷+補救(具體補救措施：恢復原土地使用權并合法使用權證等)；二審認為指明具體補救措施不當，只應撤銷+補救(不指明具體補救措施)。

⑧判決結果：撤銷+重作+責令補救。

⑨朱新力教授在研究“行政不作為違法”時，根據“是否具有結論性內容”將不作為違法行為分為兩種，并主張對于一個有積極內容的具體行政行為存在行政不作為違法時，法院應適用撤銷被訴具體行政行為并在必要時一并作出命令被告重新作出具體行政行為的判決；對于一個無結論性內容的具體行政行為存在不作為違法時，法院應判決被告在一定期限內履行。參閱朱新力《論行政不作為違法》，載《法學研究》1998年第2期，第125頁；朱新力《司法審查的基準:探索行政訴訟的裁判技術》，法律出版社2005年，第371頁。

⑩當然，由于我國《行政訴訟法》以及《解釋》并未明確規定人民法院在適用履行判決時判決內容中關于被告履行法定職責的闡明限度，因此對于人民法院是否有權在判決中明確被告履行法定職責的具體內容，這是一個有爭議的問題。筆者認為，對于包含金錢給付內容的消極不依法給付的被訴行政行為，法院可以適用強制履行判決，在判決中明確被告的履行期限以及履行具體數額。

[1]黃學賢.行政訴訟中的情況判決探討[J].行政法學研究,2005,(3)：81-88.

[2]辭海.上海：上海辭書出版社，1989.

[3]張樹義.尋求行政訴訟制度發展的良性循環[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[4]金川.法院執行原理與實務[M].北京：中國政法大學出版社，2006.

[5]章劍生.判決重作具體行政行為[J].法學研究,1996,(6):25-32.

[6]項一叢.行政訴訟重作判決研究[C]//章劍生.行政訴訟判決研究.杭州：浙江大學出版社,2010.

[7]李建良.無效行政處分與公法上結果出去請求權[J].月旦法學雜志,2001,(70)：22-23.

[責任編輯：蘇雪梅]

DF74

：A

：1000-5315(2014)02-0055-06

2014-01-09

國家社會科學基金一般項目“民事行政交叉案件審理研究”(12BFX067)。

陳思融(1983—)，女，重慶永川人，安徽大學管理學院講師，南京大學法學院博士研究生。