民俗習慣在民事審判中司法適用的實證分析

●賈宸浩，張 梁

(1.山東大學法學院，山東 濟南 250100;2.天津市東麗區(qū)人民法院，天津 300300)

一、引言

一個國家、民族或者地區(qū)中聚居的廣大民眾所創(chuàng)制、共享、繼承的風俗習俗，是一個龐大的文化知識體系，包括信仰、宗教、道德、法律、文學、藝術(shù)等創(chuàng)造［1］24，是民間的信念傳統(tǒng)與文化生活的統(tǒng)稱，泛指在群體區(qū)域生產(chǎn)生活過程中所形成的一系列物質(zhì)的、精神的文化現(xiàn)象，具有普遍性、系統(tǒng)性和更迭性。而民俗習慣則包含于其中，也具有豐富的文化脈絡(luò)。但其往往針對特定區(qū)域、特定人群的日常生活事務、婚喪嫁娶、人情往來進行較細致地規(guī)定，偏重于對財產(chǎn)、婚姻家庭及生產(chǎn)資料的保護等［2］135，具有特定性、獨立性和傳承性。

首先，民俗習慣是一種歷史形成，起源于人類生存經(jīng)驗的積累，是特定社會文化區(qū)域內(nèi)的廣泛或獨特的傳統(tǒng)風氣、禮節(jié)、習俗的演變與繼承;其次，其主要包括民族風俗、節(jié)日習俗、傳統(tǒng)禮數(shù)等，是因共同遵守而代代相傳的行為模式或規(guī)范，對社會成員有一種強烈的行為規(guī)制作用，是道德文化與法律規(guī)則的組成和輔助部分。

本文要探討的法律意義上的習慣，如所謂“趨吉避兇”，司法實務中常見的“忌諱”、“吉利”和“風水”文化等皆屬民俗遺風，是民間沿傳襲用的風尚禮儀規(guī)則，它的效力只限于使用它的社會范疇，而不能施于他處［3］。其本身即為一套行為規(guī)則。“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里;它形成了國家的真正體制，它每天都在獲得新的力量，當其他法律衰微或消亡的時候，它可以使那些法律復興或者代替那些法律，它可以維系一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量代替權(quán)威的力量。我指的就是風俗，習慣。”［4］69違反者受批判，遵守者受褒揚。民俗習慣必然同時具有其道德評判的屬性，如“善良風俗”、“社會公德”即有此性質(zhì)，審判權(quán)對其采取尊重和“謙抑”的態(tài)度，法院又通過對其判定尺度的把握引領(lǐng)社會價值取向。而民俗習慣在訴訟中最直觀、生動的反映即是所謂的“情理”觀和民間法諺，其所包含的“情理”意識，通過實質(zhì)判斷和“酌情”調(diào)整影響了司法三段論的要素認定，緩解了“情理”與“法”的緊張關(guān)系。

司法三段論主要憑借對法律規(guī)范與案件事實兩方面要素進行邏輯推理而得出判決結(jié)果，因此，裁判依據(jù)的司法適用需要起始于對此兩方面的有效確認。從法律規(guī)范的確定來講，民俗習慣雖多依存于民眾的意識與觀念中，不具有形式上的成文性和內(nèi)容上的體系性，在我國成文法中的地位不突出，但在法律漏洞的補充上卻因文化沿襲或道德傳承而成為首選要素;而民俗習慣作為經(jīng)驗法則的一種，對案件事實的認定也具有重要指導作用，實際影響了舉證責任的分配。

二、民俗習慣對裁判實踐的典型化影響

(一)影響總體分析

為獲得民俗習慣對民事審判影響的量化認識，本文利用專業(yè)數(shù)據(jù)庫(律例注疏數(shù)據(jù)庫)對全國范圍內(nèi)各級法院的767486份民事判決書進行了關(guān)鍵詞檢索，并得出初步結(jié)論，即:含有“習慣、習俗、風俗”等關(guān)鍵詞的判決在所有判決中所占比例，約在0.50%至0.67%的區(qū)間內(nèi)。為使結(jié)論趨于客觀和精準，筆者以“民俗習慣、民間風俗、民間習俗;當?shù)亓晳T、當?shù)仫L俗、當?shù)亓曀?本地習慣、本地風俗、本地習俗;風俗習慣”等民俗習慣的同義詞對上述區(qū)間內(nèi)的判決書進行二次檢索，其中的判決占總判決數(shù)的比例約為0.32%。上述統(tǒng)計結(jié)果大致勾勒出了民俗習慣對民事審判影響的總體規(guī)模。

筆者又進一步對上述區(qū)間內(nèi)判決樣本的案件類型進行了統(tǒng)計分析，結(jié)果如表1所示:

表1 案件類型統(tǒng)計分析表

在受民俗習慣影響的判決樣本中，案件類型主要集中在婚姻家庭糾紛類和合同糾紛類案件上，而在婚姻家庭案件中又以離婚糾紛和婚約財產(chǎn)糾紛案件居多。在合同糾紛案件中，則以民間借貸案件最多。由此，如能對民俗習慣在離婚糾紛、婚約財產(chǎn)糾紛和民間借貸糾紛案件中的影響進行深入研究，大致能夠揭示民事審判所受民俗習慣之影響的一般狀態(tài)與規(guī)律。

(二)民俗習慣對離婚案件的影響

1.按當?shù)仫L俗習慣舉行婚禮是認定原、被告間存在事實婚姻關(guān)系的重要參考因素。如，“原、被告于1987年農(nóng)歷8月初八按當?shù)仫L俗習慣舉行婚禮，并開始同居生活，雖未辦理結(jié)婚登記，但符合事實婚姻的法定條件，系事實婚姻”①參見:湖南益陽市郝山區(qū)人民法院〔2011〕益郝民一初字第1671號離婚糾紛民事判決書。。

2.影響共同財產(chǎn)的分割方式。如，“原、被告共同財產(chǎn)房屋，根據(jù)當?shù)仫L俗習慣，應歸原告(男方)所有，但應由原告付給被告房屋折款4萬元”②參見:河南省商水縣人民法院〔2009〕商民初字第236號離婚糾紛民事判決書。。

3.影響子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。如，“婚生小孩會考慮到原、被告的意向和農(nóng)村風俗習慣，宜由原告(女方)撫養(yǎng)女孩劉大某某，被告(男方)撫養(yǎng)男孩劉小某某”③參見:邵陽市隆回縣人民法院〔2011〕隆法民一初字第291號離婚糾紛民事判決書。。

(三)民俗習慣對婚約財產(chǎn)案件的影響

1.案件程序方面，有確定訴訟主體的作用。如，法院于某案件中認為“被告胡甲(女方)在未與原告王某舉行婚禮前與其父母即本案被告胡乙、李某共同生活，按照當?shù)仫L俗習慣，對于男方給付的彩禮，女方亦是以家庭共同財產(chǎn)的方式接受，故被告胡乙、李某在本案可列為共同被告參加訴訟”④參見:河南省潢川縣人民法院〔2009〕潢民初字第186號婚約財產(chǎn)糾紛民事判決書。。

2.案件實體方面。(1)影響對彩禮是否已經(jīng)給付的事實認定。如，在某案中，法院認為“如不送小見面禮，就不會有以后送大見面禮的事實。況，不送小見面禮與農(nóng)村習慣明顯不符。被告的辯解意見，既不符合農(nóng)村習慣，又缺乏相關(guān)證據(jù)證實，故本院不予采納”⑤參見:河南省上蔡縣人民法院〔2009〕上民一初字第489號婚約財產(chǎn)糾紛民事判決書。。(2)影響對彩禮范圍的界定。“彩禮具有嚴格的針對性，必須是基于當?shù)氐娘L俗習慣，為了最終地締結(jié)婚姻關(guān)系而給付的，有明顯的風俗性。”⑥參見:上海市閔行區(qū)人民法院〔2011〕閔民一民初字第17137號離婚糾紛民事判決書。故在案件中，應循此風俗屬性來界定彩禮范圍。如，“但按照風俗習慣，男方給予女方的購買衣服款具有贈與性質(zhì)，不應當返還，女方給予男方的購買衣服款也具有贈與性質(zhì)，同樣不應當返還”⑦參見:河南省周口市沈丘縣人民法院〔2011〕沈民初字第96號婚約財產(chǎn)糾紛民事判決書。。

(四)民俗習慣對民間借貸案件的影響

1.對借款利息的認定方面。司法實務中，有關(guān)利息約定的常見問題有三類:一是僅約定給付利息的意向而未約定具體標準;二是以“月息幾厘”、“年息幾分”等口語方式約定，在理解上易生爭議;三是僅約定幾分或幾厘，但未約定是月息還是年息。對以上三類問題，如果在審判中引入民俗習慣推定真實意思表示，上述疑難則常可迎刃而解。如，“借條約定的‘利息壹分’按民俗習慣理解應為利息按月利率1%計算，且該利率未違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定，本院予以支持”⑧參見:浙江省金華市婺城區(qū)人民法院〔2011〕金婺白商初字第268號民間借貸糾紛民事判決書。。又如，“雙方約定‘息貳分半’，結(jié)合當?shù)孛耖g借貸習慣，應認定月利率為2.5%”⑨參見:浙江省永嘉縣人民法院〔2011〕溫永城商初字第143號民間借貸糾紛民事判決書。。

2.對其他關(guān)鍵事實的認定方面。(1)影響對借款是否已經(jīng)實際交付問題的認定。如，“從借條載明的內(nèi)容來看，被告已接到原告的款項，并結(jié)合本地民間借款習慣，對借款金額不是特別巨大的，現(xiàn)金交付的，一般為借款人出具借條時，款項已經(jīng)交付，或者款項與借款同時交接，借條就是款項交付的證據(jù)”⑩參見:浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院〔2010〕臺椒商初字第1061號民間借貸糾紛民事判決書。。(2)有助于對還款期限約定作出正確理解。如，“但原、被告之間就還款期限產(chǎn)生異議，從借條上‘到期本息一起付清’的表述來看，應屬民間語言習慣，理解為不定期”?參見:湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院〔2011〕懷鶴民一初字第488號民間借貸糾紛民事判決書。。(3)可藉以驗證借款是否已經(jīng)償還。如，“被告的主張符合債務人在還清借款后，債權(quán)人將借款憑證交還債務人，雙方結(jié)清債權(quán)債務關(guān)系的一般民間借貸結(jié)算習慣”?參見:南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院〔2011〕西民一初字第894號民事判決書。。

(五)民俗習慣對其他案件的影響

1.相鄰關(guān)系糾紛案件。《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定，法律法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。可見，民俗習慣已在此類案件中獲得了法源地位，其在審判中扮演著重要的角色。如，“原、被告所在村莊的居民修建類似的散水已成為建筑習慣，原告的房屋后面是公共出路，原告根據(jù)當?shù)亓晳T在自己的房屋后墻根修建散水，并未侵害被告的合法權(quán)益”①參見:河南省魯山縣人民法院〔2009〕魯民初字第1267號民事判決書。。

2.侵權(quán)責任糾紛案件。(1)影響對被害人有無過失的認定與衡量。如，為慶祝喬遷之喜而燃放鞭炮為常見習俗，被害人以受擾為名企圖潑水阻止被打傷。如果斟酌民俗習慣，被害人行為亦非全無過錯。法院認為，“被告因喬遷之喜在小區(qū)內(nèi)燃放鞭炮，這是一種風俗習慣，原告在正常生活受到影響的情況下未進行合理溝通，而是采取極端的方式，從而引發(fā)矛盾，主觀上具有過錯”②參見:上海市金山區(qū)人民法院〔2010〕金民一民初字第1007號民事判決書。。又如，被害人將褲子挑高晾曬在公共通道上，在我國文化中易使人聯(lián)想到“胯下之辱”的典故，被害人在因此引發(fā)的侵權(quán)案件中，亦被認定為有過錯。③參見:上海市靜安區(qū)人民法院〔2010〕靜民一民初字第886號生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛民事判決書。(2)對誤工時間的酌定具有影響。如，“根據(jù)崇明地區(qū)的風俗習慣，家屬辦理喪事的期限以15日為宜”④參見:上海市崇明縣人民法院〔2009〕崇民一民初字第3810號交通事故人身損害賠償糾紛民事判決書。。又如，“對親屬誤工費，本院參照目前公布的本市職工最低工資1280元/月的標準，以3人，按本市辦理喪葬事宜的風俗習慣以誤工15天計算”⑤參見:上海市奉賢區(qū)人民法院〔2011〕奉民一民初字第1638號交通事故人身損害賠償糾紛民事判決書。。

三、民俗習慣在糾紛解決中的司法適用

(一)傳統(tǒng)文化習俗的現(xiàn)實介入

“吉利”文化在民間傳統(tǒng)中比比皆是，如:以紅為吉祥、以諧音和圖案取寓意、喜雙數(shù)等。在現(xiàn)實生活中，“吉利”文化也集中反映在婚俗方面。比如，凡是婚俗中涉及金額、數(shù)字的，常取雙數(shù)，寓意吉利。對此風俗的了解，能幫助認定案件事實。如，在某婚約財產(chǎn)案件中，雙方對彩禮金額發(fā)生爭議。原告(男方)主張給付現(xiàn)金13400元為彩禮，而被告(女方)主張此金額為包括物品和現(xiàn)金在內(nèi)的總體價值。法官則認為“綜合風俗綜合分析，13400元并非訂婚這種喜事的吉利數(shù)字”，并在結(jié)合其他證據(jù)的基礎(chǔ)上，最終采納了被告(女方)的主張。⑥參見:河南省民權(quán)縣人民法院〔2009〕民民初字第772號婚約財產(chǎn)糾紛民事判決書。

與“吉利”文化有違，也就是民間所謂“忌諱”，“犯諱”常能引起人們的反感、憂慮或恐慌。我國民俗將曾有人死亡的房屋視為“兇宅”，認為“不吉”。在房屋買賣時，如果出賣人未說明“兇宅”實情，則可能引發(fā)糾紛。有的買受人以構(gòu)成“重大誤解為由”，訴請撤銷買賣合同，未獲支持。法院認為:原告的主張“有違普遍科學認識，更無法找尋到法律依據(jù)，故不能構(gòu)成合同法意義上的重大誤解”⑦參見:上海市楊浦區(qū)人民法院〔2012〕楊民四民初字第1316號房屋買賣合同糾紛民事判決書。。而有的買受人則以受到欺詐為由，訴請撤銷合同，最終勝訴。法院認為:“作為購房人有權(quán)獲悉關(guān)于房屋的一切重大事項，該事項不僅限于房屋的產(chǎn)權(quán)情況、現(xiàn)狀等，還包括房屋是否發(fā)生兇案等客觀事實，因受中華民族的傳統(tǒng)習俗影響，購買人一般情況下均不愿購置兇宅自住，故房屋內(nèi)發(fā)生兇案這一事實對購房者作出購房決定有重大影響。”⑧參見:廣東省廣州市中級人民法院〔2012〕惠中民法民五終字第3420號因房屋買賣合同糾紛民事判決書。

在某些案件中，“風水”問題亦常常成為法院無法繞開而必須予以評斷的問題。一方未盡謹慎注意乃至故意破壞他人“風水”，或被法院認定為“過失”。如，在某因“風水”問題引發(fā)的健康權(quán)糾紛案件中，法院就認為:“而原告作為被告弟弟，住房在被告前面(南方位)，本應該按照當?shù)仫L俗習慣，將其房屋中間的正墻直線方向避開所對被告主房門口或盡量通過協(xié)商達成一致意見而未做到，故原告對引起糾紛也存在過錯，應減輕被告的賠償責任。”⑨參見:河南省新蔡縣人民法院〔2009〕新民初字第1246號健康權(quán)糾紛民事判決書。

(二)善良風俗、社會公德及其判定尺度

公序良俗是指公共秩序和善良風俗，是民法的基本原則之一，包括社會經(jīng)濟秩序、政治安定、道德風尚等。善良風俗是國家社會的存在及發(fā)展所必需的一般道德，即社會公德。善良風俗是以道德要求為核心的，但它又不同于一般的道德，而是具有法律意義的道德［5］150。

原最高人民法院副院長唐德華在全國民事審判工作會議上的講話中提到:“要善于運用誠實信用和公序良俗原則，尊重和發(fā)揚社會公德，通過思想教育，提高全社會道德水準，提高全民族的思想道德素質(zhì)。要善于運用誠實信用和公序良俗原則，尊重和發(fā)揚社會公德，通過思想教育，提高全社會道德水準，提高全民族的思想道德素質(zhì)。”在婚姻繼承家庭法律糾紛中，司法裁量的空間較大，而用為裁量規(guī)則的法律條文往往難以生冷地搬入裁判理由，致使大量的合風合俗的理由成為裁判要旨。在一些離婚案件中，法院認為:“人民法院審理離婚案件要充分體現(xiàn)社會主義道德和善良風俗……”，“避免因案件的審理對長期以來形成的具有規(guī)范普通公民道德與行為的良好民俗、習慣造成沖擊，引導善良風俗的鞏固與確立”⑩參見:重慶市巫溪縣人民法院〔2012〕巫法民初字第00598號離婚糾紛民事判決書。。這表明人民法院有了引領(lǐng)民眾尊崇善良風俗的自覺，也顯示了審判權(quán)對善良風俗充分的尊重和“謙抑”的態(tài)度。

善良風俗當提倡，但如何評定某風俗是否為善良風俗，則是審判中的現(xiàn)實問題。對于此問題，有的法院判決認為民法通則中所要求的社會公德是一個彈性非常大的概念，在理解上應把握兩個基本點:(1)對于法律、行政法規(guī)沒有明文禁止的行為不宜以違反社會公德而無效論;(2)對具體案件中社會公德標準的把握，應以當?shù)鼐用竦钠毡檎J識程度確定，不宜以先進人物的先進思想的標準確定。上述見解解答了法院對“善良風俗”、“社會公德”的判定尺度，而把握判定尺度則應視具體情況，適時采取變通和發(fā)展的立場。正如清朝的邱煌在其著作《府判錄存》中所述:“但風俗不惟南北異其宜，今昔之情形亦隨時遷易。必須酌量變通之。庶免膠執(zhí)之弊端。”

(三)“情”、“理”、“法”在裁判邏輯中的沖突

按照中國的民俗傳統(tǒng)，解決糾紛過程中當事人依據(jù)的首先是情，其次是理，最后為法。據(jù)司法實踐情況判斷，上述觀點大致是客觀的，但法官在解決糾紛時會綜合運用司法三段論的推理模式:大前提即法律規(guī)范(法)+小前提即案件事實(情與理)=判決結(jié)果。

通過對比當事人和法官在解決糾紛時的思維過程，可以看到明顯的差異:兩者思考“情”、“理”、“法”的順序大體上是相反的。這種思維差異對民事審判有著復雜的影響，如:在庭審中，當事人提供的“情理”屬性的信息遠多于“法”屬性的信息，在法律上有意義的信息點較少，影響了審判效率。許多法院都已經(jīng)認識到此問題，在堅持司法三段論的基礎(chǔ)上，改變了判決理由的表述方式，使之較易為當事人所接受，取得了一定的正面效果。除此表象影響，“情理”問題對民事審判的深層次影響則更令人矚目。

由于在解決糾紛時存在著上述思維差異，所以法官以司法三段論的推理模式得出的裁判結(jié)果與當事人依據(jù)思維順位預測的結(jié)果常不匹配，造成當事人對判決結(jié)果的接納度低，上訴率、信訪率居高不下。而將民間的“情理”因素引入到審判中，則常能緩解此種矛盾。其具體路徑有兩條:一條是依“情理”先進行實質(zhì)判斷，將該判斷并歸于三段論的推理模式。一條是以“情理”對依三段論推理所得的結(jié)果進行“酌情”調(diào)整。

司法實務中，法官在接手某案件時，心中都會有一個“哪方應勝訴”的最初印象，只是此種實質(zhì)判斷后因三段論邏輯推理的運用而被覆蓋。在大多數(shù)案件中，依三段論推理出的結(jié)果與實質(zhì)判斷的結(jié)果是一致的。只有在兩者結(jié)果出現(xiàn)差異時，法官才會感覺到“情理”與“法”的沖突，才會感覺到實質(zhì)判斷的存在。實質(zhì)判斷的規(guī)則是，必須找到法律規(guī)定，而最終回歸到三段論推理模式中，如果實質(zhì)判斷的結(jié)果無論如何也找不到法律依據(jù)，則必須檢視該實質(zhì)判斷是否正確，并重新進行實質(zhì)判斷。［6］186

民事審判中考慮“情理”因素的情況不鮮見，如:通說認為，婚約財產(chǎn)系一種附解除條件的贈與，未達成婚姻關(guān)系的，該解除條件即生效，贈與關(guān)系解除，受贈一方保有婚約財產(chǎn)失其法律上的原因，應當返還。但在許多婚約財產(chǎn)案件中，被告方(一般為女方)提出雙方已經(jīng)同居，并以此為由提出抗辯，拒絕全額返還。如果嚴格按照“法”的規(guī)定，被告方的抗辯是沒有依據(jù)的。但按照情理，同居后又解除婚約的，對女方身心傷害往往更大，應酌“情”看待。況且，我國民俗歷來有因男方問題解除婚約的，彩禮可不退或少退的慣例，這又是“理”的范疇。因此，在案件中法與情理存在緊張關(guān)系，多數(shù)法院會綜合分析，決定女方按一定比例返還婚約財產(chǎn)。

綜上，我們不難發(fā)現(xiàn):(1)“情理”，尤其“情”是常與“法”發(fā)生沖突的。(2)“法”是實定的，其具有普遍適用性，而“情理”，尤其是“情”并非實定，它則需要置身于具體案情予以個別觀察。(3)“情”具有修正、緩和“法”與“理”嚴格性的作用［7］19。經(jīng)“情理”修正、緩和的裁判結(jié)果，更接近受眾的樸素正義觀，實際上是當“情理”與“法”直接沖突時，將司法三段論推理模式予以適當?shù)恼{(diào)整，以斟酌的方式彌合“情”、“理”、“法”間的罅隙，使社會效果更能得到優(yōu)化。

(四)民間法諺的延續(xù)與引用

法諺是人們在長期的生產(chǎn)生活實踐中，用簡要、通俗的語言對自身關(guān)于法律的看法、觀念的總結(jié)和概括，是生成并行于大眾中的有關(guān)法律的民間用語形態(tài)［8］84。法諺還在一定程度上確實具有將習慣客觀化或?qū)嵍ɑ淖饔茫?］56，也就有助于研究者進一步具體把握民俗習慣所反映的民眾法律認識及民間行為規(guī)范。

有些法諺因明顯違反法律規(guī)定已被時代淘汰，而有些歷經(jīng)時代變遷，至今仍有其存在價值。如，法諺“私憑文契官憑印”指明了契約的意義，并提醒人們注意保存證據(jù)。又如，法諺“本到利止”，反映了民事借貸契約利息率之“一本一利”、“利不得過本”的規(guī)則［9］148，恰與目前對過高借貸利息要予以調(diào)整的司法政策相符。一方面，法諺經(jīng)常成為當事人主張或抗辯的依據(jù)。如:某民間借貸案中，原告即主張“而我國歷來都有‘欠債還錢’的傳統(tǒng)習慣，法律也不允許惡意逃廢債務”①參見:海南省海口市中級人民法院〔2012〕海中法民一終字第328號民間借貸糾紛民事判決書。。另一方面，法諺亦可能被法官采納，并登上判決理由的“大雅之堂”。如:某民間借貸案件中，法院在判決書中直接道明:“欠債還錢，天經(jīng)地義。雙方均應本著誠實信用原則履行合同義務。”②參見:云南省高級人民法院〔2010〕云高民一終字第54號民間借貸糾紛上訴案民事判決書。

四、民俗習慣在規(guī)則認定中的司法適用

司法三段論是主要的法律推理模式，基本形式為:(1)以法律規(guī)范(T)為大前提;(2)以具體的案件事實(S)為小前提;(3)根據(jù)邏輯三段論大小前提推定出判決結(jié)果。因此，裁判規(guī)則的適用需要從法律規(guī)范和案件事實兩方面進行確認和解釋。而這兩者均是民俗習慣在司法適用中施加影響的關(guān)鍵點，即補充法律規(guī)則漏洞以及影響審判者對案件事實的自由心證。

(一)民俗習慣對法律規(guī)范認定的適用

總體來說，中國當代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習慣的。“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源。”［10］在法學方法論方面，民俗習慣對法律解釋的影響也十分有限，其對確定法律規(guī)范的影響主要體現(xiàn)在對法律漏洞的補充方面。

法官審理案件在查明案件事實后，如找不到任何法律規(guī)則，或現(xiàn)行法律沒有具體規(guī)定，則稱為法律漏洞。法官在面臨這種情況時，不能以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判，這時就需要采取各種法律補充的方法來界定規(guī)則進行裁判。各種法律補充方法間各有順位。首先，應當考慮的是依習慣補充漏洞的方法［11］211－212，即:“處理民事糾紛應按照民事法律適用的原則，有法律依法律，無法律依民事習慣。”

如，某一案件中原、被告系同父異母的兄妹，原告生母先逝，其生父后與被告生母結(jié)婚，兩位老人又先后去世。按當?shù)仫L俗，三位老人合葬。但被告在墓碑上僅刻注其生父母的姓名，而未刻原告生母的姓名。原告訴至法院，要求共有墓地使用證、更換墓碑及相關(guān)碑文等訴訟請求。原告訴訟請求的依據(jù)是所謂的祭奠權(quán)，而我國法律沒有對此項權(quán)利做出規(guī)定，屬于法律漏洞。承辦法官采取依習慣補充法律漏洞的方法作出裁判:“祭奠是民事主體對死者表示悼念、敬意的一種情感活動。喪葬風俗只要不違背法律、法規(guī)和有關(guān)政策，并符合公序良俗，應當受法律保護。”判決最終支持了原告的訴請:“要求墓碑上應刻其生母姓名，符合我國道德倫理、傳統(tǒng)風俗，應在情理之中。”①參見:河南省新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院〔2004〕牧民一初字第346號祭奠方式糾紛案民事判決書。應當注意的是，法院用以補充法律漏洞的民俗習慣不應違反法律和公序良俗。民俗習慣不應違反法律，即“法律是國家規(guī)范性文件，是放之于全國范圍內(nèi)使用的行為規(guī)范，而風俗和習慣只得適用于特定的條件和范圍內(nèi)。當二者發(fā)生沖突時只能使用法律而不能適用風俗”②參見:河南省安陽市安陽縣人民法院〔2011〕安民銅初字第100號所有權(quán)確認暨返還原物糾紛民事判決書。。違反公序良俗的習慣，為不良習慣。法諺有云“不良習慣，應予廢止”。對該法諺，鄭玉波先生解釋道:“習慣固可補充法律而適用，但究以好習慣為限，若壞習慣，則吾人方廢之不暇，焉能以之補充法律。”［12］113

(二)民俗習慣對法律事實認定的適用

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第(三)項的規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實，當事人無需舉證。經(jīng)驗法則者，即人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，在觀念上它屬于不證自明的公認范疇。［13］94

民俗習慣應屬于一般經(jīng)驗法則，依據(jù)民俗習慣能推定的另一事實，當事人亦無需舉證證明。例如，在兩起典型的損害健康權(quán)案件中，即適用了上述規(guī)則。對這兩起案件的侵權(quán)行為發(fā)生地均無疑義，但對受害人在侵權(quán)行為發(fā)生時是否在案發(fā)現(xiàn)場的案件事實存在爭議。兩起案件發(fā)生的時空均較為特殊:一起案件發(fā)生在除夕夜，地點為侵權(quán)人的父親家中;另一起案件發(fā)生在受害人母親壽宴的現(xiàn)場。而按照當?shù)孛袼琢晳T推定:在除夕夜，兒女一般均應聚在父母家中吃團圓飯;而父母壽宴時，兒女應會重視，一般均到場祝壽。因此，可以推斷:兩起案件中的受害人均應在侵權(quán)行為發(fā)生地。在侵權(quán)人沒有舉出反證的情況下，審判者采信了根據(jù)民俗習慣所推定出的事實，進而對侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系做出了認定。

應當注意的是，依民俗習慣推定出的事實免于舉證證明的規(guī)則，并不是固定不變的，上述司法解釋同條第二款還規(guī)定了除外條款“當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”。因為依據(jù)民俗習慣進行事實推定，在原理上系基于其與蓋然性學說的天然聯(lián)系。如果依據(jù)民俗習慣推定出了某事實，而一方當事人已經(jīng)舉出有力反證來證明該事實并未發(fā)生，那么，此事實的蓋然性已經(jīng)降低，則舉證責任應轉(zhuǎn)移到主張事實發(fā)生的一方。也就是說，在舉證責任分配的設(shè)計上，應將主張事實蓋然性低的當事人課以舉證責任。［14］54因此，在實務中，民俗習慣也經(jīng)常會對舉證責任的分配產(chǎn)生作用。

五、結(jié)語

民俗習慣是某個國家、民族或地區(qū)內(nèi)的社會成員在長期生活中逐漸形成、反復推演而獲得普遍認可并共同遵守的，規(guī)定利益沖突解決機制的行為規(guī)范。它是一種普遍內(nèi)化于民眾意識中的觀念法則，在一定程度上發(fā)揮著類似甚至等同于法律的作用，在維護傳統(tǒng)社會的法律秩序中扮演著重要角色。

美國學者邁爾文·艾隆·艾森伯格認為，法院(官)應當履行兩種社會職能:一種是解決糾紛，二是充實法律規(guī)則［15］。民俗習慣對民事審判的影響，一言以蔽之，就是對實現(xiàn)以上兩種社會職能均有輔助作用。一方面，我國司法實踐較重視糾紛解決，而執(zhí)業(yè)者缺乏充實法律規(guī)則的自覺性。判決模式雖在形式上采取了大陸法系的司法三段論的涵攝模式，但實質(zhì)卻存在不優(yōu)先考慮法律原則和規(guī)范，而是考慮當事人實際情況及社會道義的要求［16］39。長此以往，將會造成法律規(guī)范的虛化乃至審判權(quán)的濫用。故此種風氣，萬不可長。而另一方面，民俗習慣對民事審判規(guī)則所形成的重要補充價值已然清晰，對民俗習慣給予充分重視實屬當代司法審判依據(jù)的積極輔助。但如果不將民俗習慣的運用嚴格限制在法學方法論的軌道中，則恐助虛置風氣，危害司法公正。相對于糾紛解決，我國司法執(zhí)業(yè)者對法律規(guī)則的充實較缺乏主動性，問題更加顯著，此關(guān)乎我國整體司法水平的推進，亦應矚目。

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