網絡規制立法問題研究

摘 要：在網絡規制過程中，既要實現秩序與安全又要保障公民的言論自由。以言論自由保護為視角觀察我國網絡規制立法存在的問題會發現，目前，在網絡規制立法領域存在立法層級低、立法主體混亂以及立法程序欠缺民主要素等問題。本文分析了網絡規制立法的必要性以及存在的問題，并提出了相關的解決思路。

關 鍵 詞：言論自由；網絡規制；立法

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）09-0095-05

收稿日期：2014-06-13

作者介紹：李莎莎（1981—），女，遼寧沈陽人，東北財經大學法學院講師，碩士，研究方向為憲法、行政法。

基金項目：本文系2013年遼寧省社會科學規劃基金項目“言論自由的法律規制問題研究——以參與式互聯網的興起為背景”的階段性成果，項目編號：L13CFX013。

言論自由是獲得憲法保護的重要權利，作為公民權利的義務主體，政府對言論自由的保護有著不可推卸的責任。根據傳統的消極權利與積極權利二分法，言論自由往往被歸入消極權利，要求政府對其不施加管制以實現自由。然而，隨著權利理論的發展，人們發現消極權利與積極權利并不存在嚴格的界限，消極權利同樣需要政府積極作為來得以實現。以言論自由為例，政府的不干涉并不能保證公民的言論自由，尤其是在媒介多樣化與市場失靈的現實環境中。因此，以立法規制為代表的多種規制手段的運用是政府的積極義務，既是對言論自由的保護，也能祛除言論自由權利行使中的消極因素。

一、各國網絡規制的立法實踐

在網絡發展初期，人們普遍認為網絡空間是不受政府規制的。電子前鋒基金會創始人John Perry Barlow在1996年2月8日發表的《網絡空間獨立宣言》中稱：“政府在網絡空間是不受歡迎的，在網絡空間沒有任何管轄權。我們正在創造一個任何人都能參與的，沒有因種族、財富、暴力和出身差異而產生的特權與偏見的社會。在我們正在創立的新世界中，任何人可以在任何時間、地點自由發表自己的意見和主張，而不會被脅迫保持沉默和屈從。”[1]但隨著網絡的普及，它已然成為人們言論表達的最主要媒介，這種新興媒介有著傳統大眾媒體不具有的去中心性、非稀缺性、高度參與性、匿名性以及低成本等特點。[2]這些特點導致在互聯網產業蓬勃發展的同時，網絡犯罪、網絡言論侵權的發生率也大為提高。因此，對網絡進行規制已成為各國政府面臨的重要課題。

在已采用的規制方式中，立法規制是最基礎且重要的措施，通過立法來保護與規制網絡言論也是各國政府通行的做法。以國會立法來具體實現并限制公民基本權利符合憲政理論的基本要求，具有較強的民主性，并使政府權力的行使獲得了正當性基礎。因此，立法規制在各國的規制體系中處于核心地位。

以美國為例，美國已經制定的規制互聯網的法律多達百種，不同的立法有不同的立法目的。總體來看，這些法律主要從限制不當言論傳播、保護知識產權、維護公共安全以及對特殊人群的保護四個方面對網絡言論進行規制。如《1996年電信法》注重從宏觀角度鼓勵包括互聯網在內的各種媒體的發展，尤其在打破壟斷和媒體壁壘，促進市場競爭方面具有基礎性立法的價值。該法在對言論的規制方面限制暴力和色情內容的傳播。在知識產權保護方面，美國有以《數字千年版權法》為代表的十幾部法律，該法律不僅延續了以往法律對版權人經濟權利的保護，還詳細規定了ISP的責任。9·11事件后，美國的《愛國者法》和《國土安全法》都從國家利益、公共安全的角度賦予了政府更大的網絡監控權。在保護未成年人不受色情信息侵害方面，美國通過了《通信端正法》、《兒童在線保護法》和《兒童互聯網保護法》。①

德國在西方各國中一直采取較嚴厲的規制手段。1997年，德國通過了歐洲第一個全面規范互聯網媒介的法律——《多元媒體法》。這部法律主要針對隱私權和個人信息保護，其中也有大量規范涉及網絡言論的監管，如明確規定在網上傳播色情、謠言、誹謗、納粹言論、種族主義言論等為非法。[3]這部法律在時間上的首創性和內容上的基礎性被許多學者評價為將會對各國的網絡立法產生深遠影響。此外，2003年，德國又通過了《青少年媒介保護國家條約》，該法通過網絡分級制度保護青少年不受有害信息侵害，并在此后的幾年中多次修改以適應網絡的發展現狀。[4]

新加坡同德國一樣在網絡規制立法上先行一步，也采取了嚴厲而全面的立法規制手段。在立法規制方面，新加坡主要存在三種立法：一是新加坡議會的專門立法，如《濫用計算機法》是新加坡在1998年通過的針對網絡犯罪和保護國家安全的立法；二是專門監管機構立法，如新加坡廣播局在1997年制定了《新加坡互聯網行業準則》和《新加坡互聯網運行準則》，要求網絡內容服務商和技術服務商盡最大努力保證所有被禁止傳播的內容不通過互聯網傳播到新加坡的網絡用戶。規定禁止傳播的內容主要包括：違反公眾利益、社會道德、公共秩序、社會安全、國家安定，并強調了禁止色情和暴力內容的傳播；[5]三是適用于傳統媒體的法律，如《廣播法》、《國內安全法》和《煽動法》，這些法律不僅適用于廣播、電視，也可以規制網絡信息。

二、我國網絡規制的立法框架

（一）按法淵源進行歸納

我國的法淵源分類是以制定主體為標準，分為憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、行政規章、法律解釋和其他規范性文件。涉及網絡規制的立法主要分布在如下位階中：一是法律。目前，我國沒有頒布關于網絡規制的專門立法，在以往學者的討論中，大家著重關注的是包含網絡言論規制內容的立法，如《中華人民共和國侵權責任法》和《中華人民共和國未成年人保護法》。全國人大常委會在2000年和2012年分別頒布了《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》和《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》，但全國人大常委會的決定不屬于立法，沒有法律效力。二是行政法規。行政法規是國務院制定的主要以調整行政關系為內容的規范，在我國的法律位階中處于較高的地位，是行政審判中的重要依據。國務院從1994年《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》開始制定了多部網絡規制方面的行政法規，如《中華人民共和國電信條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《互聯網信息服務管理辦法》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《信息網絡傳播權保護條例》等。三是部門行政規章。由于網絡信息涉及國家安全、知識產權、文化管理、信息產業等多個領域，因此，不同部門根據法定職能在自己的管轄范圍內都對網絡進行了立法規制。如信息產業部的《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》、《互聯網出版管理暫行規定》、《互聯網電子公告服務管理規定》；國家廣播電影電視總局的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》；文化部的《互聯網文化管理暫行規定》；公安部的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》；廣播電影電視總局和信息產業部的《互聯網視聽節目服務管理規定》以及國務院新聞辦公室和信息產業部的《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》等等。 四是地方性法規。地方性法規和規章是中央和地方分權管轄的一個重要職能，在網絡管理方面，各地根據上級規范以及本地的實際情況制定了具體的實施細節。如浙江省人大常委會的《浙江省信息化促進條例》、遼寧省人大常委會的《遼寧省計算機信息系統安全管理條例》、廣東省人大常委會的《廣東省計算機信息系統安全保護條例》、重慶市人大常委會的《重慶市計算機信息系統安全保護條例》、徐州市人大常委會的《徐州市計算機信息系統安全保護條例》等。五是地方政府規章。地方政府規章是指有規章制定權的地方政府進行的行政立法，其目的是為了實現管理的地域化。如江西省政府的《江西省計算機信息系統安全保護辦法》、山西省政府的《山西省計算機安全管理規定》、杭州市政府的《杭州市計算機信息系統安全保護管理辦法》等。六是其他規范性文件。除了上述行政法規和規章，一些不具備法規規章制定權的地方職能部門還制定了其他規范性文件。如江蘇省公安廳的《江蘇省計算機信息系統安全保護管理辦法》及北京市人民政府新聞辦公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互聯網信息辦公室的《北京市微博客發展管理若干規定》等。

（二）按立法功能進行歸納

立法都是在特定的立法目的下追求一定的功能價值。在網絡規制領域，按照不同的立法功能進行歸納，則是另一個立法框架。一是以實現保護網絡安全功能為目的的立法。主要有：《電信條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》等。二是以實現網絡服務行政許可及管理為目的的立法。主要有：《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》、《互聯網視聽節目服務管理規定》、《互聯網電子公告服務管理規定》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》等。三是以私人信息保護為目的的立法文件。主要有《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》。四是以保護知識產權為目的的立法。主要有《互聯網出版管理暫行規定》、《信息網絡傳播權保護條例》等。五是以文化管理及先進文化倡導為目的的立法。主要有《互聯網文化管理暫行規定》、《互聯網視聽節目服務管理規定》等。

三、我國網絡規制立法存在的主要問題

在網絡規制立法中，有半數以上都涉及了對公民網絡言論的限制，即什么樣的言論是禁止在網絡中發表的，如《互聯網信息服務管理辦法》第15條規定：互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播含有“散布謠言、擾亂社會秩序、破壞社會穩定、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪、侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的”信息。這種規定相當于對公民言論自由作出了限制。言論自由是受憲法保護的重要基本權利，在權利體系中處于基礎性地位，對于言論自由的剝奪和限制影響到其他多項權利的實現，最終會侵犯人的尊嚴。因此，對言論自由的限制必須以正當目的為出發點，并由有權主體以法定程序進行。筆者認為，目前我國在網絡規制方面的立法存在如下問題。

（一）立法層級低

通過上文對我國現有網絡規制立法的梳理可以發現，我國的網絡規制立法在立法層級上主要以行政法規、行政規章和地方性法規為主，甚至以其他規范性文件來約束公民的網絡言論行為。而在位階中的法律層級上卻沒有相關立法，只有全國人大常委會的決定。這種低層級的立法框架結構的選擇有多方面的原因，最主要的原因是它反映了網絡規制立法的行政性。網絡規制立法完全具備行政立法的臨時性、實驗性、地域性、專業性的特征，因此，多選擇行政主體作為制定規范的機構，而沒有通過一部國家最高立法機關制定的立法文件。這種立法框架存在的問題也很明顯，它無法承受民主、人權等現代法治國基本要素的考量。對基本權利的限制應當由民主選舉的機構作出，并且還要受到憲法條款的制約。當基本權利被法律限制時，憲法將發揮作用，從限制目的、限制手段、限制程度等多方面審查，以保障公民的基本權利不受公權力的侵犯。但我國采用的低位階立法框架使網絡言論限制失去了民主保障和憲法制約，此外，從我國現有的行政訴訟受案范圍來看，這些抽象行政行為也無法獲得司法審查救濟。這兩方面因素會導致網絡言論行為既無保護也無救濟。

（二）立法主體多

在我國的網絡規制立法框架中，參與立法的主體有國務院、信息產業部、公安部、文化部、廣播電影電視總局、國務院新聞辦公室、地方人大常委會、地方政府和省公安廳。多個主體參與網絡規制立法與我國的行政組織設置及職能分工有關。各主體在自己的職權管轄范圍內對網絡進行規制，而規制的內容又大多涉及到網絡言論。這樣多主體參與的立法結構會產生如下問題：

⒈不同規范內容之間彼此矛盾。最早對網絡中的言論內容進行規制的是國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》，其中被禁止的言論涉及妨礙社會治安的信息和淫穢色情信息。而公安部出臺的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》卻詳細規定了九種不得在互聯網中制作、復制、查閱和傳播的信息。且不論公安部是否有權限制公民的網絡言論自由，作為國務院行政法規的下位法，它的內容沒有局限在執行性立法的范疇，而是擴大了限制范圍，造成了與上位法的矛盾。此外，國務院在2000年制定了《中華人民共和國電信條例》，其中第57條規定了不能利用網絡傳播的信息有9條，其后的行政法規和規章基本復制了這9條內容。但2002年信息產業部出臺的《互聯網出版管理暫行規定》又在這9條的基礎上增加了禁止“侵害民族風俗、習慣的、危害社會公德或者民族優秀文化傳統的”信息，并在兜底條款中增加了“國家規定禁止的其他內容”。廣播電影電視總局出臺的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》中增加了禁止“虛假的信息”、“從網絡或境外媒體上收錄下來的境外節目”的傳播。廣播電影電視總局和信息產業部出臺的《互聯網視聽節目服務管理規定》中又增加了“侵害公民個人隱私”方面的規定。

由于各立法主體管轄范圍不同，再加上行政立法固有的問題，使不同部門制定的規范彼此之間存在矛盾。同時，在沒有立法機關制定的法律作為上位規范標準的情況下，這種多主體制定的下位法之間的矛盾將更加嚴重，最終將影響公民網絡言論自由權利的實現。

⒉立法目的重管理秩序而輕人權保障。在已有的法規、規章中，立法主體把立法目的多限定在保護網絡和信息安全、加強管理和監督、規范行業秩序、促進精神文明等方面，而很少提到保障公民的合法權利尤其是言論自由權利。如出臺《中華人民共和國電信條例》的目的是“為了規范電信市場秩序，維護電信用戶和電信業務經營者的合法權益，保障電信網絡和信息的安全”；出臺《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》的目的是“為規范信息網絡傳播視聽節目秩序，加強信息網絡傳播視聽節目的監督管理，促進社會主義精神文明建設”。立法目的是法律作用的規范表達，其中蘊含著法的價值，是整部法律文件的核心條款。它不僅在該部法律中起主導作用，也影響法律的執行和依據該法律進行的裁判。網絡規制方面的立法延續了我國行政立法中重秩序管理，輕權利保護的觀念。這種觀念不僅不利于對網絡言論的保護，也有違人權保障的國際潮流。

（三）立法程序欠缺民主要素

由于我國網絡立法多屬于行政立法，而行政立法的立法主體又欠缺民主因素，因此，在立法程序中加強民主參與非常重要。在行政法規和規章的制定程序中，提高立法民主在起草階段的參與性。起草階段分為調查研究、協商、征求意見和送審。[6]其中征求意見是指法規、規章因為涉及到公眾的利害關系，應以座談會、調查會、聽證會等多種方式聽取的利害關系群體的意見以保證立法的民主性。筆者在研究網絡立法時發現，在法律起草階段幾乎沒有召開過聽證會，這是在立法過程中民主因素的重大缺失。

四、解決網絡規制立法問題的思路

（一）網絡規制立法應明確對言論自由權利的保護

對于我國而言，網絡言論不僅承載言論自由的實現，還被寄予了民主監督功能。忽視言論自由保護的價值會使網絡規制立法成為控制網絡言論的工具，而過于強調立法的管理功能也有損人權保護價值在社會中的確立。因此，在對網絡進行規制的過程中，應確立言論自由和權利保護的價值取向，在立法目的中明確公民的權利保護以平衡國家規制的管理目的。

（二）由國家立法機關進行網絡規制立法

針對我國網絡規制立法層級低的問題，在立法體系框架的構建方面，國家應該出臺以中央立法機關為制定主體的網絡規制立法。這部立法可以作為網絡規制立法體系的核心和最高標準，統領下位行政立法。在內容上，這部法律對網絡規制作一般性規定，并在條文中明確哪些言論是被禁止的，除此之外的行政法規和規章不應再對網絡言論的限制作出規定。這種立法體系框架和規范安排符合民主、人權的法治國家要求，也為互聯網產業的健康發展提供了制度基礎。

（三）提高行政立法的民主參與程度

根據2013年7月17日中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第32次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2013年6月底，我國網民規模達5.91億，較2012年底增加了2656萬人，互聯網普及率為44.1%，我國手機網民規模達4.64億，較2012年底增加了4379萬人。[7]在我國，網絡已經成為與每個公民息息相關的媒介。無論是為了維護個人信息安全、國家安全、網絡系統安全還是為了保護知識產權、打擊網絡犯罪，政府對于網絡的規制都關系到公民的利益。在行政立法中，應采取多種方式提高民主參與程度，如在立法規劃階段的民意調查、在起草階段的網絡征求意見、聽證會、座談會等，使立法更具民主性和科學性。

我國的網絡規制立法還處于起步階段，在中央立法機關制定基礎性立法的前提下，各部門按管轄范圍制定行政立法，并在這個體系中堅持權利保障和管理監督并重的原則——這種科學的立法體系能保證網絡產業的持續發展，而且不會以犧牲公民權利為代價。

【參考文獻】

[1]A Declaration of the Independence of Cyberspace[EB/OL].https：//projects.eff.org/～barlow/Declaration-Final.html.

[2]楊福忠.網絡言論自由的規制方法與保護程度——以公務人員名譽權保護為視角的考察[J].首都師范大學學報（社會科學版），2012，（02）.

[3]唐緒軍.破舊與立新并舉，自由與義務并重——德國“多媒體法”評介[J].新聞與傳播研究，1997，（03）.

[4]崇山.德國：網絡分級助力青少年健康成長[N].法制日報，2010-10-26（11）.

[5]張化冰.網絡內容規制的比較研究[D].中國社會科學院博士學位論文，2011.5.

[6]胡建淼.行政法與行政訴訟法[M].清華大學出版社，2008.90.

[7]第32次中國互聯網絡發展狀況統計報告[EB/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201307/t20130717_40664.htm，2014-02-06.

（責任編輯：徐 虹）

Abstract：Network is the object that every government regulated.In the process of network regulation，we should both realize the order and the safety and make sure the citizens have the freedom of speech. From the perspective of protecting the freedom of speech，we could find out there are such problems now existing in the legislation of network regulation as： the legislative level is low，the legislative body is confusion and the legislative procedure is lack of democracy and so on.This article analyzes the necessity and the current problems of the legislation of network regulation，and puts forward some relevant solutions.

Key words：freedom of speech；network；regulation；internet