論網絡虛擬財產的侵權責任保護

郭英華　林浩

摘 要：網絡虛擬財產是隨著計算機、網絡技術的發展而出現的概念。因現行法律并無關于虛擬財產的具體規定，因此，用戶的虛擬財產一旦受到侵害則較難得到補償。注冊協議是運營商制作的格式合同，所以在用戶與網絡服務運營商發生糾紛的過程中，用戶往往處于弱勢地位，通過追究運營商的違約責任來彌補用戶的損失比較困難，而選擇追究運營商的侵權責任則具有一定的優越性。

關 鍵 詞：網絡虛擬財產；侵權責任；運營商

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）09-0125-05

收稿日期：2014-07-20

作者簡介：郭英華（1965—），女，江蘇南京人，九三學社社員，河海大學副教授，碩士研究生導師，研究方向為民商法；林浩（1988—），男，江蘇南京人，河海大學碩士研究生，研究方向為民商法。

一、網絡虛擬財產的糾紛類型

（一）因運營商終止運營而引起的糾紛

運營商投資的每一款網絡應用程序都是一種商品，其投資行為也是一種市場行為，目的是為了賺取利潤。作為一個市場經濟中的理性人，當某一個商品無法再為其賺取足夠的利潤時，投資者理所當然地會終止這種商品的生產。網絡服務運營商也一樣，在沒有可觀的利潤可以繼續賺取時，運營商往往會選擇停止應用的繼續運營。客觀地講，也很難有一款應用可以無休止地運營下去。運營商在注冊協議中通常會加入終止服務的條款，比如《新浪網絡服務使用協議》中規定：“鑒于網絡服務的特殊性，用戶同意新浪有權隨時變更、中斷或終止部分或全部的網絡服務（包括收費網絡服務及免費網絡服務）”；《騰訊服務協議》中也規定：“騰訊可能會對服務內容進行變更，也可能會中斷、中止或終止服務”。

由于運營商不可能永久地經營一款網絡應用，導致了每一款網絡應用都有它一定的壽命，即期限性。隨著網絡技術的不斷發展，落后的的網絡應用勢必會被淘汰或終止。但若運營商可以隨意終止網絡應用的運營，用戶身處其中的網絡虛擬財產將無法得到保護，用戶對運營商進行索賠的糾紛也就在所難免。

（二）因運營商未盡安全保障義務導致數據丟失而引起的糾紛

網絡虛擬財產本質上是一組電磁數據。雖然用戶是網絡虛擬財產的直接使用者，但表現網絡虛擬財產的數據是儲存于運營商所提供的服務器當中，其作為數據來說并不由用戶來支配，而是由網絡運營商進行保管。從技術角度來說，用戶處于完全的弱勢地位，運營商只有通過不斷地更新軟件技術、硬件上的機器設備，才能進一步提高數據存儲的穩定性。但目前的技術水平導致網絡應用的數據存儲仍有丟失的情況，比如受到黑客、病毒的攻擊導致數據丟失，還比如在網絡游戲中較為常見的回檔現象，即玩家的游戲人物等級、金幣等倒退回某個時間節點以前。回檔實際上就是存儲于網絡服務器當中的數據遭遇了某些不穩定的因素而丟失掉，如果服務器沒有及時備份，丟失的數據將很難找回，這類糾紛最為普遍。

（三）因用戶被運營商封號、刪除虛擬財產而引起的糾紛

封號的主要原因是運營商判斷用戶使用了外掛這類的非法程序。外掛是一種特殊的應用程序，可以修改網絡服務器中的數據，從而改變用戶網絡虛擬財產。外掛破壞了網絡當中的公平環境，尤其是在網絡游戲中，使用外掛可以大大提高游戲的練級、金幣的獲取速度等。國家有關部門對外掛行為也進行了強力打擊，新聞出版總署、信息產業部、國家工商總局、國家版權局在2013年聯合出臺《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，力在維護網絡環境的良好氛圍。網絡運營商對于在應用程序中使用外掛的用戶實施封號的處理辦法，大大降低了外掛的使用頻率。但對于使用了外掛的用戶來說，不問輕重地對其進行封號處理是否處罰過重，或者說用戶覺得自己并沒有使用外掛而被無故封號、刪除網絡虛擬財產的情形，維護自身的合法利益也就成了用戶的當然訴求。

二、運營商的違約責任

用戶在取得聊天工具或玩游戲之前，都需要在運營商的網站上申請一個固定的賬號用來識別身份，而在注冊賬號的過程中會有一個用戶所必須同意的《注冊協議》，如果用戶不同意相關的《注冊協議》，就不能獲得賬號，也就不能使用相關應用，但大多數用戶根本不會去仔細甚至不會去閱讀這個協議，而是直接選擇了同意。

我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從內容上來看，《注冊協議》完全符合要約的定義，只不過《注冊協議》是向不特定多數人發出的，而且是事先擬定的格式文本合同。但這并不影響用戶一旦點擊同意即發出承諾的意思表示，承諾生效，服務合同成立并生效。這個《注冊協議》實際上就是用戶與運營商之間簽訂的網絡應用服務合同。

用戶與運營商之間存在合同關系，而這個合同是運營商事先制定好的格式合同。但在《注冊協議》中很多條款都傾向于維護運營商的利益，排斥用戶的正當利益。運營商可以輕易地改變現有服務合同的內容來規避所應承擔的責任。一旦用戶的虛擬財產受到侵害，用戶基于服務合同中約定的條款則很難要求運營商承擔違約責任，而且現行的《合同法》并沒有設定具體針對虛擬財產的條款，致使用戶處于一種非常被動的境地。所以當用戶的虛擬財產受到侵害時，僅僅要求運營商承擔違約責任很難彌補用戶受到的損失。

三、運營商的侵權責任

侵權責任的承擔不以合同為基礎，而是以侵權行為的發生為基礎，所以，網絡虛擬財產的侵權責任保護相比于網絡虛擬財產的契約保護范圍更廣。

我國《侵權責任法》第2條第1款對侵權責任作了概括性的規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”。“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益”。雖然其中并沒有具體列舉到網絡虛擬財產，但是有“等人身、財產權益”這樣的兜底性字樣，也給網絡虛擬財產的保護留有了解釋的空間。

（一）網絡虛擬財產侵權責任的構成要件

侵權責任的構成要件是判斷一個行為是否需要承擔侵權責任的基礎，只有在侵權責任構成要件充分的情況下，才能得出侵權人因為侵權行為承擔侵權責任或者說被侵權人應得到侵權損害賠償的結論。所以說，對網絡虛擬財產的侵權責任進行研究，重點應對網絡虛擬財產侵權責任的構成要件進行研究。

傳統民法上侵權責任的構成要件有“三要件說”與“四要件說”之分。“三要件說”認為，侵權責任的構成要件僅僅包括損害事實、過錯、因果關系這三個要件；[1]“四要件說”在損害事實、過錯、因果關系的基礎之上增加了侵害行為這個要件，主要是認為侵害行為與過錯是分開的、獨立的。[2]我國民法理論界普遍認同的是“四要件說”。

在適用歸責原則為過錯原則的情況下，侵權責任的構成要件包括損害事實、侵害行為、因果關系、行為人的過錯；在歸責原則適用無過錯原則的情況下，構成要件包括損害事實、侵害行為、因果關系，而不論行為人主觀是否有過錯，都構成侵權責任。對網絡虛擬財產侵權責任的構成要件進行分析，采用“四要件說”是比較合適的。

⒈損害事實。侵權責任的成立必須要以有損害事實為前提，如果沒有損害后果，也就無法構成侵權責任，[3]即無損害無侵權。這一點區分于違約責任，違約責任的承擔并不要求以損失的存在為要件。

損害事實是指一定的行為導致權利人的人身權利、財產權利或者其他利益受到損害，并造成財產利益和非財產利益的減少或者滅失的客觀事實。[4]損害事實是一個客觀的事實，不能憑借主觀臆想而存在，是實際造成了權利人權益的損失。網絡虛擬財產受到侵害后產生的損害事實形態大致包括：被侵占、毀損與滅失、妨害網絡虛擬財產的行使等。

⒉侵害行為。侵害行為是侵權責任構成要件里面的行為要件。只要是在客觀上形成了侵害他人民事權益的結果，侵害行為就可以成立，而并不要求是對法律禁止性或者命令性規范的違反。此外，侵害行為是客觀表現，侵權人的主觀狀態在所不問，“其內心狀態如何（例如注意義務之有無違反），在所不問。是以故意過失（主觀的要素）之有無，與負責與否之問題，與違法性無關”，[5]主觀狀態如何是歸責原則解釋的問題。

網絡虛擬財產的侵害行為包含作為和不作為。具體包括：運營商對網絡虛擬財產進行修改、刪除、封號，未盡到安全保障義務導致用戶數據丟失，對用戶的申訴懈怠，沒有事先告知的停止運營。這些行為中既包括了作為，也包括了不作為。這些行為都是侵權責任構成要件的可能要素。

⒊因果關系。因果關系是指侵害行為與損害事實之間的聯系。因果關系是侵權行為的重要構成要件，只有在行為與結果之間具有了因果關系，才能判定行為人應承擔的侵權責任。在網絡虛擬財產實際受到侵害的情況中，有可能出現第三人介入的情形。第三人和運營商可能是單獨侵權，也有可能構成共同侵權，在共同侵權的情況下，區分原因力的不同，判斷各個原因力的大小，有助于劃分和判定每個侵權責任人的責任。

第三人或者運營商單獨實施了侵害權利人的行為導致損害結果的發生，這種情形較為簡單，沒有形成共同侵權，運用直接因果關系來判斷即可。第三人侵害權利人的網絡虛擬財產，運營商沒有采取合理、必要的措施，第三人的作為和運營商的不作為共同導致權利人的網絡虛擬財產受到侵害。在這種情況下，又區分為運營商明知或者不知曉也未盡到安保義務兩種。

第一種情況已有明確規定，《侵權責任法》第36條對網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的作了規定，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任，此時的不作為與損害事實之間就有因果關系。而對于運營商不知曉但是也未盡到安保義務而讓第三人有可乘之機時，法律對此沒有規定，可以借鑒《侵權責任法》第37條對實體公共場所安全保障義務的規定。這條規定列舉了一些公共場所應盡的安全保障義務。如果說運營商沒有盡到安全保障義務，則此不作為與損害結果之間就存在因果關系。

⒋行為人的過錯。過錯是一般侵權責任中應當具備的要素，只有在無過錯責任歸責原則的應用下，才不考慮行為人是否具有過錯。民法上將過錯劃定為一般過失、重大過失和故意，過錯程度的大小是劃定的標準。區分一般過失、重大過失、故意，對于確定民事責任具體的承擔具有十分重要的意義，在共同過錯和混合過錯處尤為明顯，在這兩種情況下，確定民事責任的重要依據就是行為人的過錯程度。而確定網絡虛擬財產侵權人過錯程度的大小，應當采用客觀標準，即以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，判斷其有無過錯。[6]

運營商作為侵害人時不排除有某些運營商惡意地損害用戶的權益，但大多數情況下是因為過失而造成的。這其中主要包括運營商明知第三人侵權而漠視或者沒有盡到安全保障義務使得第三人有機可乘，雖然運營商沒有直接實施某種作為來侵害權利人，但因其不作為使得權利人的權益受到了侵害。按照一般侵權責任舉證責任分配的原則，侵權人過錯的存在由被侵害人來舉證，由于網絡虛擬財產和運營商地位的特殊性，被侵害人往往無法舉證證明運營商存在過錯。法律有必要采取舉證責任倒置，規定運營商在上述情形下負責舉證自己沒有過錯，即已經采取了合理的措施或者盡到了安全保障義務，如果證明不了自己沒有過錯，則應判定存在過錯，即過錯推定。

（二）多數人侵權責任的承擔形態

在運營商與第三人都存在過錯時，成立多數人侵權。所謂多數人侵權，是指兩個以上的侵權人的行為共同導致了一個損害后果的現象。對于多數人侵權責任承擔形態的確認較為復雜，主要包括連帶責任、按份責任、不真正連帶責任和補充責任四種不同形態。[7]在追究運營商與第三人共同侵權責任時，應判斷運營商與第三人處于什么樣的侵權責任，對造成的損害事實的起何種作用，然后根據過錯大小分擔責任。

⒈連帶責任。如果運營商和第三人之間存在故意的意思聯絡，則毫無疑問承擔連帶責任。但在運營商與第三人沒有意思聯絡的情況下，則要分情況予以討論。《侵權責任法》第36條規定，用戶在受到第三人侵害時，有權通知運營商采取必要措施以減少用戶的損失，運營商在接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該侵權人承擔連帶責任；運營商知道第三人利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該第三人承擔連帶責任。雖然該規定不是針對網絡虛擬財產規定的，但對于后續立法約束運營商的行為有積極的參考意義。

需要明確的是，運營商與第三人承擔連帶責任，首先是以第三人先行實施了侵害行為為要件，其次是要求運營商具有過錯且有不作為，最后運營商的不作為與侵權損害事實之間有因果關系，滿足這些條件，運營商才與實施侵害行為的第三人共同承擔連帶責任。

⒉補充責任。補充責任是指由于運營商未盡到安全保障義務，第三人利用運營商服務器、程序上的漏洞對用戶數據庫進行篡改、刪除或直接盜取用戶的網絡虛擬財產，在找不到第三人或者第三人無法確定的情況下，運營商承擔相應的補充責任，事后可以向第三人追償的情形。參照《侵權責任法》第37條的規定，運營商所管理的虛擬網絡世界可以借鑒其中所講到的公共場所，只不過這個公共場所是虛擬的。運營商相對于用戶在技術上占有先天優勢，通過數據記錄查找侵權第三人，運營商比用戶更有可能實現，所以，在運營商承擔過補充責任后，通過確定第三人后再向其追償，能夠更有效地保護弱者即用戶的權益。[8]

（三）網絡虛擬財產侵權責任的承擔方式

《侵權責任法》第15條對侵權責任的承擔方式作了規定，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。其中停止侵害、返還財產、恢復原狀、賠償損失這幾種責任承擔方式在網絡虛擬財產侵權責任承擔中較為重要。

在運營商出現侵害權利人網絡虛擬財產時，首先應要求運營商返還財產或者恢復原狀，不過二者在結果上似乎是同一種意義，這是由網絡虛擬財產自身性質決定的。由于網絡虛擬財產本質上是一組電子數據，運營商通常會采取技術手段定時備份所有用戶的數據，所以說運營商一般情況下都具有恢復數據的能力。通常在返還財產、恢復原狀后，用戶的網絡虛擬財產將回復到受侵害之前的狀態且沒有任何瑕疵，采取返還財產、恢復原狀的做法實際上也是運營商承擔侵權責任時最節約成本的方式。如果由于運營商的過錯導致權利人的網絡虛擬財產不可能返還或恢復原狀，比如運營商沒有盡到安全保障義務將數據永久丟失、運營商經營不善已停止運營。在這些情況下，賠償損失成為唯一能彌補權利人損失的責任方式。但網絡虛擬財產畢竟是虛擬的，在和現實世界中的貨幣發生聯系之后，都要以現實貨幣來估算網絡虛擬財產的價格。因此，確定一個合理的價格計算標準，有益于彌補用戶的損失，也不至于給侵權人增添過多不合理的負擔。

（四）網絡虛擬財產的價值認定

如何確定網絡虛擬財產的實際價格，可以從離線市場的實際交易價、一般交易價、運營商的官方定價、用戶所耗費的成本即點卡、上網費、電費幾個方面來參考確定。如果是從別的用戶那里通過支付對價得到的，則應該舉證證明花費了多少對價取得的，可以通過轉賬記錄、收條或者賣方的證言證詞來舉證證明。[9]如果網絡虛擬財產本身不是從別的用戶那里支付對價取得的，而是用戶自己通過辛勤付出取得的，用戶可以通過在離線市場的正常交易價格來舉證證明。如果上述舉證有難度，用戶可以根據運營商有關產品的官方價格來確定。如果相關網絡虛擬財產無法和運營商售賣虛擬物品的價格相對應，則只能由用戶舉證證明自己因為得到相關網絡虛擬財產花費了多少成本在里面。

除此之外，如果社會上能夠成立相關網絡游戲、應用行業的專業鑒定機構，在發生無法確定網絡虛擬財產實際價格時，由用戶和加害人雙方協商一致或者由法院搖號產生鑒定機構，以保持中立的鑒定機構出具的相關網絡虛擬財產價格的鑒定報告為準來確定網絡虛擬財產的價格，這樣就能夠更公平、公正地解決如何確定網絡虛擬財產價格的問題。

（五）運營商違約責任和侵權責任的競合

責任競合是指同一法律事實發生后，產生多項請求權，而當事人只能就其中一項請求權來行使，又稱請求權競合。違約責任和侵權責任的競合是最常見的責任競合，當加害人發生侵害權利人權益的行為時，如果加害人之前就已經與權利人存在某種契約關系，而加害行為恰恰又違背了契約，則發生違約責任，這時就出現了一個行為導致兩個責任的出現。

用戶與運營商之間存在著服務合同，如果運營商出現侵權行為導致用戶的權益受損而需要承擔侵權責任，同時運營商又違反了合同義務，導致需要承擔違約責任。此時就出現了運營商的侵權責任與違約責任競合的情形，用戶可以主張運營商承擔侵權責任，也可以主張其承擔違約責任，但只能主張請求承擔一種責任。用戶應當慎重選擇請求權，因為一旦確定選擇主張的請求權，哪怕主張的請求權不能夠完全彌補受害人的損失，也不可以再行主張另外一個請求權。

總之，只要是合法的財產，無論是新生的財產類型，還是傳統的財產類型，理論上和司法實踐中都應當給予毫無吝嗇的保護。當下網絡虛擬財產已大量存在，利用現有的法律很難全面保護網絡虛擬財產，所以，應完善侵權責任法律體系，明確網絡虛擬財產受到侵害時的法律保護。盡快制定并出臺關于網絡虛擬財產的特別法，只有法律上有效地保護了每一個網絡虛擬財產權利人的合法權益，才能讓整個網絡虛擬財產市場擁有一個良好穩定的秩序。解決好妥善保護網絡虛擬財產的法律問題，不僅可以解決單個個體的權利保護問題，還將有利于整個網絡產業的良性發展，以此為國民經濟的發展作出貢獻。

【參考文獻】

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[5]史尚寬.債法總論[M].中國政法大學出版社，2000.102.

[6]林興華.論網絡虛擬財產的保護——以民法為視角[J].法制與社會，2014，（11）.

[7]楊立新.侵權法論[M].中國法院出版社，2005.59.

[8]張新寶.侵權責任法原理[M].中國人民大學出版社，2005.282.

[9]陳良，劉滿達.虛擬財產的財產屬性界定——兼析虛擬財產的所有權歸屬與價值衡量[J].寧波大學學報（人文科學版），2005，（03）.

（責任編輯：王秀艷）

Abstract：The network virtual property is a concept which appears with the development of computer and network science and technology.Since there are no existing specific regulations on the network virtual property，it's difficult for the user to get reparation once the infringement happened.The registration agreement is the format contract offered by operators，the users will be in the vulnerable position when they face the dispute between users and network service operators.It is difficult to make up for the loss of users through investigating and affixing the operator's responsibility for breaching the contract，but to choose to pursue the tort liability of operators has certain superiority.

Key words：the network virtual property；tort liability；operator