司法政策論要

李大勇

摘 要：

司法政策作為國家處理司法問題的一種導向或立場、態度，是司法機關所制定的對司法活動進行指引和規范的規則，體現了司法機關對司法活動以及司法機關的角色所表達的基本觀點和態度。法院審理案件的過程實際上是徘徊在法律與司法政策、政府與民眾、個人利益與公共利益之間進行利益衡量、價值衡量的過程。司法政策內在本質上兼具了政治性與司法性的特質，外在表現為靈活性、平衡性、統一性、開放性、動態性。司法政策具有指引、補充、協調、創制、試驗等功能。由于缺乏穩定、成熟的司法哲學作為支撐，過于強調或突出司法政策對司法實踐的作用，會影響法律的權威地位，易對法治建設造成一定的負面影響。制定與實施司法政策的核心命題就是要處理法律與司法政策的關系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改變法律、司法政策補充法律這三種模式。

關鍵詞：司法政策；司法審查；行政訴訟；內涵；特征；功能；模式

中圖分類號：DF74

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.03

由于法律制定與法律實施的分離，法院和法官在運用法律過程中，不斷加入自己的看法、理解，有意無意間改變了立法的原意，因而就出現了諸如司法政策這類我國司法制度中特有的現象。毫無疑問，這是個人權威向法律至上過渡的產物。吊詭的是它頻頻出現在我們的法律話語體系中，雖在司法判決中很少涉及，但卻對判決的形成，乃至對司法制度的導向起著舉足輕重的作用。行政訴訟本身就是一個特殊的“場域”，它具備了當下中國的多重因素。在行政訴訟過程中，法律和司法政策構成司法審查的兩個向度，法院審理行政案件的過程實際上是徘徊在法律與司法政策、規范與事實、政府與民眾、私益與公益之間進行利益衡量、價值選擇的過程。這為我們分析中國現實社會中某些問題提供了一個新的角度，一種新的方法。透過它，我們可以對某些價值趨向作出判斷，在權力和立法技術上對中國的司法哲學作出一種詮釋。對司法政策內涵、功能以及與法律之間的關系界定的明晰性，不僅是構筑科學的訴訟法以及司法制度理論體系的邏輯前提，而且更是訴訟實踐的迫切需要。本文通過行政訴訟中相關司法政策的分析，來對整個司法政策做一探討，以期能起拋磚引玉之效。

一、司法政策的內涵

從知識溯源的角度來看，司法實踐運用“司法政策”這一概念要早于理論的研究。早在1950年，最高人民法院在一個司法文件中提到了“司法政策”這個概念，在該文件中規定“司法部轉來你院1949年11月司法會議幾個政策的總結，經研究結果，認為全文觀點、方法、結論大體上與政策總的方向相符合……”參見：1950年1月11日頒發，《最高人民法院對河北省人民法院1949年11月司法會議幾個政策的總結的意見》（法督字第10號）。

這是筆者收集到的司法中最先明確司法政策這一概念的文件，該規定在當時舊法統被廢除，新的社會主義法律制度尚不健全的情況下，有利于司法的統一。

我國對于司法政策的研究現狀呈現出以下幾個特征：（1）從研究領域上看，大量文章主要集中在刑事司法政策上面，尤其是寬嚴相濟的刑事政策。對其他領域的司法政策缺乏研究或研究不夠深入。（2）針對某一項具體的司法政策研究較多，如“法律效果與社會效果的統一”，“當調則調、當判則判”，而對司法政策缺少整體性、系統性研究。（3）研究群體主要是法官，學界則缺乏系統、深入地研究，有些學者認為我們國家是成文法國家，應嚴格按照法律規定來解決糾紛，對司法政策的研究會消弱法治權威。（4）研究內容過于分散，對于司法政策的表現形式之一司法解釋研究過多，而對批復、領導講話、指導性案例等規范性司法文件則研究過少。研究重點主要集中在司法政策的價值取向、目的、功能，以及最高人民法院的政策制定功能。（5）對司法政策的功能基本已達成共識：司法政策決定司法解決糾紛的基本價值取向，司法政策對司法解決糾紛活動有直接的指導作用，司法政策在司法解決糾紛中對法律起具體化和補缺的作用。（6）盡管在主體、表現形式以及約束力等方面卻存在較大的差異或爭論，但大都認為司法政策應當有法治化、規范化的必要。

概念是構建一個學科體系的基礎，一個學科體系的完善程度取決于概念的統一化程度。同時，概念也是認識實踐、分析實踐的一個重要工具。“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人。”[1]界定一個社會事物或者社會現象，應滿足價值目標的需要。司法政策的核心在于通過政策的靈活性把僵化的法律規定轉化為適合于案件個案特殊情況的司法適用工具。由于司法政策的潛在影響，使得審判對法院和法官的素質要求更高，已經從單純地對案件事實的把握轉向對社會穩定等具有大局觀念的理解和貫徹。如果給司法政策下個最簡單的定義，那就是指國家處理司法問題的一種導向或立場、態度。司法政策是有權機關所制定的對司法活動進行指引和規范的規則，是有權機關對司法活動以及司法機關的角色所表達的基本觀點和態度，在表現形式上包含處理司法領域事務的一系列路線、方針、原則和指示等。

我們可以從以下幾個方面來把握“司法政策”的內涵：

第一，司法政策主體多元。任何政策都有特定的主體，既包括制定主體，也包括執行主體，但起決定性作用的則是制定主體。司法政策的主體應當從廣義上而非狹義，應從實質意義而非形式意義上加以界定。凡足以對司法活動產生影響并能夠成為審判依據的公共政策制定主體都是司法政策主體，包括但不拘泥于司法主體，還包括影響司法機關制定司法政策的其它主體，如國家權威機構、政黨及其他政治集團、團體。司法政策體現了主體意志，具有法定權威性，不但能夠為現行司法體制中司法機關接受執政黨的領導、人大監督和受到政府支持提供一種正當性的解釋，而且也為政治意志轉化為司法意志提供了適當的空間。被有的學者認為，司法政策是最高人民法院根據國家的政策，結合法院工作實際制定的工作方針、工作重點及一個時期審判工作的方向，是國家政策在司法領域的具體體現[2]。此處的國家政策，有學者理解為主要是黨的政策。齊恩平教授認為司法政策是在黨的總政策之下，有關部門為解決司法活動中所面臨的問題而采取、制定的措施、規程、原則。（參見：齊恩平民事政策的困境與反思[J]中國法學，2009，（2））

最高人民法院，是司法系統中的最高審判機關，同樣也是司法政策的主要形成主體。司法政策是對既有的社會價值分配狀態的一種反映和理解，但也必須保證最高人民法院在政治體制中所處地位的權威性。

第二，司法政策具有明確的目標和價值導向。江必新大法官認為司法政策是指國家司法機關為了實現一定的目的而采取的具體的、積極的司法策略和措施[3]。司法政策總是要實現一定的目標，具有明確的方向性和目的性，即對司法活動的指引、規范、調控。同時，司法政策主要涉及到國家和執政黨對司法活動的認識和態度。司法政策只能是對既定政策的闡述和深度理解，而不能去創造或過度地演繹，特別是對未知的價值秩序做出規劃，只能是對現存的價值沖突進行個案處理和取舍從而實現公平和正義。章志遠教授認為司法政策是司法機關為解決一定歷史時期司法活動中所面臨的問題而制定的各種行動準則[4]。這些認識突出了司法政策所具有的時空特殊性，由于不同時期黨和國家的“中心工作”也在發生變化，司法政策必須緊緊圍繞著“中心工作”展開。這就導致司法政策在不同的歷史時期的內容和表現形式各有不同，從而具有明顯的時代特征。

第三，司法政策是政策主體服務于特定目標而采取的一系列活動。司法政策并非無意識或偶然性的行為，而是政策主體所刻意追求的具有價值傾向的與謀略、措施、辦法、規定密切相關的一系列活動。故有學者認為司法政策是在可此可彼的選擇中、取此舍彼的導向，即指導法律解釋和適用的導向性規則[5]。司法政策總有具體的作用對象或客體，它規定法院應做什么和不應做什么；規定哪些行為受鼓勵，哪些行為被禁止。司法政策規定常帶有強制性，它必須為法官所遵守。如最高人民法院《關于嚴格執行法律法規和司法解釋 依法妥善辦理征收拆遷案件的通知》2012年6月13日，最高人民法院《關于嚴格執行法律法規和司法解釋 依法妥善辦理征收拆遷案件的通知》（[2012]148號）。

規定“嚴把立案、審查、執行關，切實體現‘裁執分離的原則，不得與地方政府搞聯合執行、委托執行。”它作為一種行為規范和準則也使得司法政策具有可操作性，從而才能實現特定的社會目標。

第四，司法政策的表現形式為一種行為準則或行為規范，對法院和法官具有一定的約束力。杰弗瑞·A·西格爾等人將司法制定政策定義為一個在各種不同訴因（cause of action ）中的選擇，且該選擇對受制于政策制定者權威的人具有約束力，更為準確地表述是政策制定者富有權威性地分配資源[6]。目前爭議點主要是在于司法解釋是否屬于司法政策的范圍。有學者認為司法政策是指除最高法院的司法解釋以外，各級法院就司法活動發出的種種指引，包括各類文件、意見、通知、會議紀要等[7]。最高人民法院行政庭編寫的連續出版物《行政執法與行政審判參考》在最初幾期設置了“行政審判政策與精神”和“最新司法解釋”欄目，“行政審判政策與精神”欄目主要是報道領導講話。但從人民法院報編輯部評選的2012年最高人民法院十大司法政策所包含的內容來看，幾乎都是司法解釋。諸如：1.《最高人民法院關于國家賠償案件立案工作的規定》；2.《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》；3.《最高人民法院關于加強司法建議工作的意見》；4.《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》；5.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；6.《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》；7.《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；8.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》；9.《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》；10.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》。

筆者認為應當立足于功能主義，淡化司法政策的表現形式，只要具備以上要件，具備司法政策的實質功能，都可以成為司法政策的載體。

二、司法政策：穿行于政治與司法之間

“司法權是統治者保證統治需要所行使的必要權力之一，由此作為行使司法權載體的法院在運行的過程中必然會反映政治利益的要求。”[8]司法政策是聯系國家、政黨和具體司法活動的橋梁，是把國家意志、政黨意志轉化為司法意志的重要手段。盡管國家意志大多數已經通過立法的形式上升為國家法律，但滯后性是法律與生俱來的屬性，其不足以應付紛繁復雜的社會形式。而司法政策由于其特有的靈活性、機動性、時效性可彌補法律對社會快速反應的不足。司法政策既是司法審判強調法律效果與社會效果要統一的集中體現，也是司法審判逐步從追求形式正義而轉向實質正義的內在動力。

（一）司法政策的雙重品格

1.政治性

司法政策是借助司法的手段、形式，履行立法的職責、功能。最高人民法院在制定司法政策時，黨政意志以及社會輿論都是其所要考量的因素。司法政策的形成，改變了立法機關與司法機關之間的“傳輸帶”模式。法院不僅僅執行全國人大及其常委會所制定的法律，而且也執行其他國家權威所制定的司法政策。法院不僅執行法律和政策，而且也通過司法解釋、典型案例等多種方式由自己制定

司法政策。最高人民法院扮演著一個彌補法律滯后、法律漏洞的積極角色，盡管這和我國憲法所規定的司法與立法之間的權力分配有所差異。

司法政策也是維護社會秩序和參與權利配置

的工具。為法官和參與司法活動的人提供了一種手段來處理司法利益，同時也為理解現代社會中司法的復雜性提供了一種方法。司法政策是通過司法調解社會利益關系的集中反映，是利益關系的調節器，也是司法履行社會職能的工具。司法政策的設置與內容直接決定了司法權的行使目的、方式、手段，進而會影響到糾紛爭議當事人的權利義務。司法政策的核心在于調整利益、進行利益分配。在司法政策中體現出了個人利益與公共利益，地方、部門與國家之間的多重關系，這一點在行政訴訟中表現得尤為明顯。

2.司法性

司法政策是一個外延比較寬泛的術語，“司法”作為“政策”的前置定語，帶有明確的指向性，“司法”指的是支配政策的問題領域，強調的是政策的工具性而非司法政策是通過何種方式體現出來的。司法性所強調的是司法政策旨在影響審判活動、影響案件的審理甚至最終的判決。司法性還透露出來的信號，就是對法官具有法源上的約束力，是法官審理案件的重要依據和參考。

司法政策從某種意義上來講，就是在政治性與司法性之間進行平衡。司法政策聚集了政治性與司法性的共同特點，既要達到維持平衡的這種事實狀態，又說明其權威具有的局限性。“今后的問題是在司法中如何實現司法因素與行政因素之間的有效平衡。一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權力之另一端達到了平衡并維持了這種平衡。這種平衡不可能永遠維續下去。文明的進步會不斷地使法律制度失去平衡；而通過把理性適用于經驗之上，這種平衡又會得到恢復。”[1]這種在變動中尋求平衡，又在平衡中適應變動，使司法政策中的政治性與司法性保持了一種微妙的平衡關系。

（二）以平衡為導向的司法政策

司法政策要在政治與司法之間取得平衡，意味著其自身存在著多變、不穩定、靈活的特質。平衡是目標，靈活、開放、多變是保持平衡的手段和方式，平衡中蘊含著靈活、多變、開放，靈活、多變又朝著平衡的方向發展，這也成為司法實踐的基本范式。

1.靈活性

美國學者莫里斯·R·科恩（Morris Cohen）認為“生活需要法律具有兩種相矛盾的本質，即穩定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業不致被疑慮和不穩定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛。”[9]司法政策使得司法機關進行創造性司法活動變為可能。面對法律規定的固化與社會發展之間的沖突，法律所追求的正義與個案適用的非正義性之間，司法政策能夠起到靈活處置的作用，能夠最大程度地緩和法律相對穩定與社會變遷之間的矛盾。

“司法裁判最完全地按照法律來實現正義，它比任何其他裁判形式能更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結合起來。”[10]這種結合對于英美法系國家的法官而言，是其應有之義。但對于成文法國家，特別是像我國這種在法治建設上屬于后發再生型國家，這種結合必須遵循一個前提條件，即司法裁判的依據應具備確定性和靈活性兩種特性。司法政策的靈活性客觀上扮演了這一角色，司法政策的靈活性是建立在法律具有確定性基礎之上的，需要明確的是司法政策的這種靈活性是一種相對靈活性，而非絕對的。司法政策過于靈活則會使人無法把握，進而影響社會秩序的穩定性，導致人們對法律以及社會缺乏預期。

2.平衡性

中庸作為儒家傳統思想對中國人的心理和行為影響可謂是根深蒂固。“大家既然已經公認節制和中庸常常是最好的品德，那么人生所賦有的善德應當以（毋過毋不及的）中間境界為佳。”[11]行政訴訟中所適用的法律具有明確性和持久性，而行政權力則具有擴張性，行政訴訟的核心在于對行政權的規范。一方面是靈活多樣、富有變動性的行政權，另一方面則是具有明確性、相對穩定性的行政訴訟法律規范，如何消彌兩者之間的差距？司法政策無疑扮演了重要的角色。司法政策旨在解決法律穩定性與靈活性、適應性之間的矛盾。即在司法政策上體現出了立法技術與司法技術并重的特點。孟德斯鳩在《論法的精神》中指出，好的立法與司法都應符合中庸，做到“不偏不倚”[12]，如此才能實現利益上的平衡。 “適中寬和的精神應當是立法者的精神；政治的‘善就好像道德的‘善一樣，是經常處于兩個極端之間的。”[12]那么如何把握司法政策這種平衡，不僅是司法機關以及法官所需要考慮的，也是國家和執政黨層面所需要考慮的。

3.統一性

司法判決結果的相同，能得到人們的認同和接受，“這種正義感強烈要求，在相同的情形中，所有的人都應當得到同樣的對待。”[1]對于司法機關和法官而言，司法政策能夠起到統一認識、消除分歧、避免裁判差異的作用。而這恰恰也是最高人民法院創制司法政策，通過其在司法實踐中具有的普遍拘束力的方式來實現法制統一的依據。司法政策其實也是司法機關代替法官個人進行獨立思考的產物。《行政訴訟法》第1條在涉及了行政訴訟的立法目的，為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定該法。這其中“正確審理”就是統一性的體現，可防止各地法院對法律理解不一致、審理案件的做法不一致的問題。

4.開放性

“開放性和忠于法律之間存在著某種緊張關系，這種緊張關系構成了法律發展的一個主要問題。然而這種兩難選擇并非為法律所獨有：所有的機構都要受著完整性與開放性之間的沖突。”[13]司法政策是一個具有開放性的信息系統，它不斷地從外界獲得信息，通過價值衡量、利益選擇之后形成新的信息輸送出去。開放性還表現在司法領域中所出現的問題是多種多樣的，以至于司法政策制定時必須運用多種不同的法律選擇方法，考慮多種多樣的因素，才使法院在處理具體案件時不會感到束手無策或迷失方向。

5.動態性

社會是不斷變化發展的，社會對司法的要求也會隨之發生變化，這就決定了司法制度對不同利益的保障應隨時勢有所側重。動態性決定了司法政策不能脫離實際情況，而應當因時因勢不斷進行調整。龐德甚至提出：“為了使司法適應新的道德現象和變化了的社會與政治條件，有時或多或少采用無法的司法是必要的。”[14]司法政策存在于動態的過程當中，從司法政策問題的出現與形成，到司法政策的制定、執行、監控、評估，再到司法政策的完善、調整或終止，是一個動態的、完整的過程。動態性也意味著司法政策之間會出現沖突，甚至是自我否定。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》 參見：1991年5月29日最高人民法院審判委員會第499次會議討論通過，法（行）發（1991）19號。

為便于審理案件、明確受案范圍，把具體行政行為解釋為“指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”但這一做法，在最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》參見：1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過，法釋[2000]8號。

中沒有被采納。動態性是司法政策生命力的體現，司法政策本身是尋求符合目的之最佳手段不斷改革和完善的過程。

三、司法政策之功能界定

波斯納指出：“法律是功能性的。”[15]在社會科學中，功能的基本涵義是指一定組織或體系所發揮的作用，以及為發揮作用而應完成的一整套任務、活動與職責[16]。司法政策所調整的司法活動只是社會機制運作的一個方面，牽一發而動全身。司法政策是站在指導修正現行法律將來在立法體系中的地位來研究問題的。司法政策的功能也是圍繞著法律而展開的，由于司法政策與法律關系之間的多樣性，也就導致其功能具有多元性。這既有司法政策制定者在制定之初主觀所追求的積極功能，也有其在運行過程中始料不及的消極后果。

（一）司法政策的積極功能

1.指引功能

司法政策本質上仍然是一種公共政策，故政策本身所固有的目標導向性，同樣適用于司法政策。法律規定得過于原則和抽象使得法官在審判過程中對法律規范的理解千差萬別，甚至同一個案件處理的結果會截然相反。司法政策能夠統一思想認識，減少法律適用過程中的分歧，使得同等情況得到同樣的處理，使得正義得到彰顯。司法政策對于法律法規的適用具有很大影響，方潔認為這種影響與其說是社會發展中一直存在著法律適應政策的需要不斷進行調整的趨向，不如說是法律根據政策所暗示的國家發展方向而相應出臺及改進[17]。司法政策也是一種對利益分配的司法認知，其所作出的價值選擇對法官和社會都具有指導意義。

2.補充功能

司法政策在某種意義上是對法律滯后現象的修正和彌補[18]。司法政策理應為“法律之墻”的有效“修補”。“在實在法模棱兩可或未作規定的情形下，政策構成了法官可以適當訴諸的法律的非正式淵源，同時法官對于實施與基本正義標準相沖突的政策應當具有否決權。”[1]司法政策是影響司法過程和司法裁判的重要因素，司法政策的性質和特點要求司法機關在司法裁判中，在對司法政策給予必要的、善意的尊重的同時，對司法政策在司法裁判中的適用力問題慎重對待，有條件地將之作為填補法律漏洞的一種資源[19]。司法政策也是實現司法目標的途徑之一。法律在制定時已經確立一定的價值目標，但隨著客觀條件的變化，原來設定的價值目標可能會發生一定的改變，而法律具有相對的穩定性，司法機關在執行法律的過程中不可能通過修改法律來實現已經發生變化的目標，只可能通過調整司法政策來實現或接近目標[3]。因此，從這一角度來看，司法政策起著補充法律不足，填充法律漏洞的功效。

3.協調功能

司法權是一種裁判權，其職能設置的目的就是要解決糾紛、化解矛盾。如果說法律具有剛性的特點，司法政策則具有柔性特點，司法政策憑借其靈活性和平衡性的特點在解決矛盾中游刃有余，使得矛盾對立中有了緩沖余地和協商空間，能夠快速有效地作出反應。高質量的司法政策，可以實現司法資源的優化配置，減少當事人之間以及社會糾紛的發生，促進社會向良性狀態發展。

4.創制功能

“創制是指人民法院還可以通過行政審判發現我國法律制度上的漏洞。在有些法律規范還不明確的情況下，人民法院根據中央和國務院有關整頓和規范市場經濟秩序的精神作出判決，在某種意義上就是填補了法律上的漏洞。”[20]法律規范的原則性和抽象性，再加上法律語言的模糊性，給了法官較大的裁量空間。為了使得裁決達到最低限度的公平正義，就必須對模糊的法律規范進行細致化、具體化，甚至對法律進行擴大或限縮。故有學者毫不隱晦地指出最高人民法院“實質上通過法律救濟和訴訟形式創立了新的法律權利和新的法律”。[21]

5.試驗功能

司法政策具有“破冰”、“試水”的作用，能夠為法律的修改、制定提供實踐檢驗和建議的機會。法律的“時滯”將使法律可能成為進步和改革的羈絆，法律因其普遍性和一般性而產生的固化特性使得個案正義的實現比較困難[1]。司法政策本身的制定、應用、執行、評估，這一系列過程是頗有助益的制度糾錯和嘗試立法。對行政訴訟法而言，司法政策在此起著批判、考察行政法律的運行，并盡可能縮小現實與法律規定之間差距的作用。對于成文法上的規定，如認為不合目的，可以加以批評，并建議制定更合理、更有效的立法方案

及對策。

（二）司法政策功能之局限

司法政策的本質仍然是一種政策，與法律仍然是有質的區別的。當下“依法治國”的觀念已經深入人心，社會主義法律體系也已形成。“在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現象使人們產生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的，”[22]過于強調或突出司法政策對司法實踐的作用，會影響法律的權威地位，容易對法治建設造成一定負面影響。

任何制度的設置都絕非完美，其實施的效果與其預設的目標之間總有一定的差距。靈活性、動態性是司法政策自身所具有的特點，受環境、情形的影響也就決定了其穩定性具有相對意義。司法政策目的在于解決實際存在的問題，更考慮實際效果、強調對策性措施或者對法律的變通做法，它不太關注政策的連貫性。司法政策的制定、實施、評估以及完善是一個完整的過程，但目前司法政策“缺少法律規范應該有的明確的行為界限、預定的法律后果、責任追究程序。”[23]而且司法政策的出臺一方面要貫徹國家意志，另一方面要解決當前實際問題，具有明顯的時效性，司法政策之間沒有形成一個相對連貫的司法哲學理念，司法政策之間有時也存在著沖突，因此對司法政策進行及時清理是非常必要的。

另外，從審判的角度來看，如果法院對其他機構和行為者所履行的政策義務有太多沖突之舉，則會危及法院的政治健全[24]。盡管最高法院也是最主要的司法政策制定主體，法院的政策功能是有限的，與立法或行政政策相比，其范圍要小的多；另外在憲法框架下法院的角色被定位成被動的、中立的糾紛解決者；這種被動式的角色也決定了用于作出判決的信息也是有限的，這就直接導致司法政策難以擺脫個案因素的影響，使得法院很難制定出有效的覆蓋面廣的全面性政策[25]。除了以上因素外，司法政策的實現還需要得到其他國家機關的配合，它受制于法治社會下的政治結構，執行立法與政府的政策決定。“如果法院政策未能贏得政治支持，或官員不愿使用強制力執行司法命令，這些都可以消弱司法政策的效力。”[25]

四、司法政策與法律之間的三種模式

新中國的立法史是一個法律與政策相伴而生，“你中有我，我中有你”的過程，是一個政策代替法律、法律體現政策、貫徹政策的過程。美國法學家弗里德曼提出“書上的法律和行動中的法律不總是一樣的。規則和機構本身并不能告訴我們這機器如何運轉。”[26]從國家與社會的關系來看，法也是國家治理社會的一種工具和手段，1990年9月，《人民司法》第9期刊發了題為《堅決貫徹執行行政訴訟法 努力開創行政審判工作的新局面》的社論，社論指出：“當前，穩定壓倒一切，人民法院應當義不容辭地肩負起行政訴訟法所賦予的光榮而艱巨的任務，通過行政審判工作，將一定范圍內的‘官民矛盾納入訴訟的軌道，確保‘官民沖突依法得以及時解決，從而消除不安定因素，從根本上奠定國家長治久安的基礎。”[27]行政訴訟法是為了整體功能的健全而對局部功能異化所進行的自覺療傷，整個制度的設計以及法條的設定都體現了國家掌控社會的思路。

司法政策研究的核心命題就是如何處理司法政策與法律之間的關系。根據司法政策對法律的約束程度以及所產生的正負功能作為分類標準，可把兩者之間的關系劃為三種模式，即司法政策代替法律、司法政策改變法律以及司法政策補充法律。模式的劃分僅僅是為了解釋事實，作為分析司法活動的一個工具，而非去預測事實、評價事實。另外再加上法官所處的社會、組織環境不同，各模式的效用也存在差異。

（一）司法政策代替法律

司法政策代替法律在我國的實踐做法，由來已久。這既有當時戰爭年代的特殊因素的考慮，也有領導人的認識問題。彭真指出：“拿我們黨來講，革命戰爭期間，主要是依靠政策辦事，注重的是政策，沒有依法辦事的習慣。還有，我國經歷了幾千年的封建社會，封建殘余思想至今影響著我們”[28]“在戰爭時期，黨也好，軍隊也好，群眾也好，注意的是黨的政策。……那時，只能靠政策。當然我們根據地的政權也有些法，但有限，也很簡單。……內部主要講政策。這是一個歷史階段。我們大多是那個時期成長起來的，也或多或少養成了那個時期的一些工作習慣。”[28]175

1949年2月28日頒布的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》規定了“人民的司法工作，不能再以國民黨的六法全書為依據，而應該以人民的新的法律作依據。在人民新的法律還沒有系統地發布以前，應該以共產黨政策以及人民政府與人民解放軍所已發布的各種綱領、法律、條例、決議作依據。目前，在人民的法律還不完備的情況下，司法機關的辦事原則，應該是：有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義的政策。”參見：1949年2月28日中共中央《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，http：//www.dffy.com/sifashijian/jj/200809/20080921204129.htm，2011年11月20日訪問。

這指示直接影響了人

民法院的審判活動。1951年9月4日中央人民政府出臺的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》第4條規定法院進行案件審理時要“以中國人民政治協商會議共同綱領及人民政府頒布的法律、法令、決議、命令的規定為依據；無上述規定者，依據中央人民政府的政策。”這一政策廢除了舊法統。這一時期所確立的政法傳統一直持續到文革結束。司法政策

代替法律做法在法制不健全的情況下比較常見。在當代社會，如果法律規定已明顯和社會發展不相適應，但尚未進行立法修改時，也會出現代替的情形。如《行政訴訟法》第50條規定行政訴訟不允許調解，但在司法實踐中，該規定已經“名存實亡”，而被“訴訟和解”“協調和解”等司法政策所允許的方式取代。

（二）司法政策改變法律

最高人民法院通過出臺具體的司法政策在某種意義上是在創制新的權利義務形式。一方面可彌補立法滯后的不足，另一方面也是最高人民法院在社會發展中應對各種問題的一種自我調適。司法政策改變法律規定的類型分為：擴大、限縮、改變法律規定。

關于群體性行政案件的受理，司法解釋規定可以由中級人民法院受理，也可指定其他基層人民法院受理，但是《行政訴訟法》第14條規定“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：……（三）本轄區內重大、復雜的案件”。盡管《行政訴訟法》第23條規定：“上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判”。但現實中無疑選擇了“矛盾不上交、化解在基層”的做法。

最高人民法院《關于適用〈行政復議法〉第30條第1款有關問題的批復》參見：2003年1月9日，最高人民法院審判委員會第1263次會議通過的《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第30條第1款有關問題的批復》（法釋[2003]5號）。

中規定：“根據《行政復議法》第30條第1款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第30條第1款的規定。”這實際上是縮小了《行政復議法》第30條第1款的規定。

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉

若干問題的解釋》第49條第1款規定原告或者上訴人經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。而《行政訴訟法》第48條的規定是：經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。前述司法解釋從適用的對象上將原告擴大到了上訴人，從適用的情形上看，減少了合法傳喚的次數，同時又增加了中途退庭按撤訴處理的規定。該司法解釋明顯是對第48條進行了擴大解釋。

（三）司法政策補充法律

“政策既是立法的指導方針，又是解釋、運用法律的指南，而且還具有在沒有法律的情況（包括現行法被判定為不符合現實的情況）下填補其空白的功能。”[29]司法政策是法律的一種法源，盡管在現行理論中把司法政策中的司法解釋看成正式淵源，而把其他司法政策看成一種非正式淵源，但這并不影響司法政策在審判中的適用，尤其是在法律無規定或規定不完善情況下適用司法政策時，司法政策就變成法律的一種重要補充方式。“各級人民法院還要認真研究和理解上級法院特別是最高法院的裁判文書和其他指導性工作文件，注意在審判工作中適當運用，以保持執法標準的統一。”[30]

2009年12月14日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》參見：2009年11月9日最高人民法院審判委員會第1476次會議通過的最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》 （法釋[2009]20號）。

（法釋[2009]20號），該文件第1條、第2條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”“公民、法人或者其他組織認為行政機關未公開行政許可決定或者未提供行政許可監督檢查記錄侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”但《行政許可法》第2條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。由此可見，該司法解釋所指的行政許可行為范圍要比行政許可法所規定的范圍要大，補充了行政許可法在司法適用時空白規定的不足，能有效地保護行政許可相對人和利害關系人的合法權益。

又如，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查，并沒有將“知情權”包含進去。但根據《行政訴訟法》第11條第2款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規可以提起的其他行政案件”的規定，作為行政法規的《政府信息公開條例》第33條第2款規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”這就已經把政府信息公開所涉及的行政案件納入到行政訴訟受案范圍之內。最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》更是從實踐角度細化了知情權的司法保護，使其更具有可操作性，使得司法審查的范圍不僅僅局限于人身權和財產權的范圍。另外司法實踐中也把受教育權、勞動權以及社會保障權列入法律保護的范圍之列。

多種模式的存在，表明法治權威的地位尚未完全確立，法律在進行社會治理所具有的某些不足還需要其他規范來進行補充。而司法政策也逐漸地由以前的不規范向規范、任意性向自制性、單方性向民主化的趨勢發展。舒國瀅教授在評介歐洲大陸的法律政策學研究時曾指出：“法律政策學涉及對特定社會既存法律的評價、某一民族傳統法律文化的分析，也包含對一些法律價值 （如自由、安全、公正、效率、民主） 及其沖突、法律原則 （如最優化原則、最大多數人的最大幸福等） 的法哲學考察。”[31]司法的變化是社會發展變化的重要組成部分，不是或者至少不完全是司法制度自身演化的結果。因此，目前一些尚未充分展現其潛在司法意義的政策，也可能會隨著時間的推移而獲得制度的規范認可。故任何一個司法政策都是一種嘗試，或者破冰之舉。ML

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Theory of Judicial Policy： Based on the Review of Administrative Litigation

LI Dayong

（Northwest University of Political science and Law， Xian 710063， China）

Abstract：

As a guide or position， attitude for countries to deal with judicial issues， judicial policy is formulated by the judicial organs to guide and standardize the rules of judicial activities， embodies the basic views and attitudes of judicial authority toward judicial activity and the role expressed by the judicial organs. The process of court trial is， in fact， a pendulum between law and judicial policy， government and people， personal interests and public interests to measure interest and value. Inherent in the nature of judicial policy is both the political and judicial characteristics， with flexibility， balance， unity， openness and dynamism as its external performance. Judicial policy has the function of guidance， complement， coordination， creation and test， etc. Due to the lack of stable and mature judicial philosophy， too much emphasis or highlight on the judicial policy in the judicial practice can affect the authority of law and cause certain negative impact on the rule of law. The core proposition of judicial policy is to deal with the relationship between law and judicial policy. At present， three models have been formed： the judicial policy replacing law， judicial policy changing law and judicial policy supplementing law.

Key Words： judicial policy； judicial review； administrative litigation； connotation；characteristic； function； model

本文責任編輯：林士平