能源“三大案”對(duì)中國(guó)海外投資保護(hù)的啟示

任清

能源、資源類投資涉及到“自然資源的永久主權(quán)”和“新殖民主義”等敏感話題，而且項(xiàng)目實(shí)施的各個(gè)環(huán)節(jié)幾乎都需要與東道國(guó)政府或其授權(quán)的國(guó)有企業(yè)直接打交道，因此與東道國(guó)政府產(chǎn)生糾紛的可能性更大

中國(guó)企業(yè)與東道國(guó)政府發(fā)生糾紛的情況已經(jīng)開(kāi)始出現(xiàn)。例如，中鋁在秘魯?shù)奶卮筱~礦項(xiàng)目被當(dāng)?shù)卣型?，涉及投資數(shù)十億美元；中石油在乍得因?yàn)檫`反環(huán)保法律，被乍得政府撤銷勘探許可證，并面臨12億美元的索賠

2012年10月，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（下稱ICSID）設(shè)立的仲裁庭作出裁決，責(zé)令厄瓜多爾政府向美國(guó)西方石油公司賠償18億美元，加上裁決之前的利息更達(dá)到23億美元。這一賠償金額在當(dāng)時(shí)創(chuàng)造了歷史紀(jì)錄，在國(guó)際上引起強(qiáng)烈震動(dòng)。

但這一紀(jì)錄并未保持多久。2014年2月，阿根廷政府與西班牙雷普索爾公司達(dá)成和解協(xié)議，同意向后者支付50億美元的補(bǔ)償金，后者撤回在ICSID的仲裁請(qǐng)求。

五個(gè)月之后，根據(jù)《能源憲章條約》成立的一個(gè)國(guó)際仲裁庭作出裁決，責(zé)令俄羅斯聯(lián)邦政府賠償尤科斯石油公司三家股東的損失，金額高達(dá)500億美元。

這三起相繼發(fā)生的案件有不少相似的地方：都發(fā)生在能源領(lǐng)域、產(chǎn)生了天價(jià)賠償，三起案件還都是外國(guó)投資者與東道國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)端案件。

投資仲裁樣本

西方石油公司訴厄瓜多爾政府案是一起典型的投資仲裁案件，展現(xiàn)了一項(xiàng)投資如何從合作走向爭(zhēng)端，進(jìn)而走上仲裁庭的過(guò)程，也展示了投資仲裁庭通常采取的法律解釋方法、法律推理過(guò)程以及賠償金計(jì)算方法。

1999年，美國(guó)西方石油公司（以下簡(jiǎn)稱西方公司）與厄瓜多爾國(guó)有石油公司簽訂分成合同，由前者出資勘探開(kāi)發(fā)厄境內(nèi)的15號(hào)油田，產(chǎn)出的石油由雙方按照大約7︰3的比例進(jìn)行分配。2000年，西方公司將分成合同的40%權(quán)益轉(zhuǎn)讓給加拿大AEC公司，并告知了厄有關(guān)部門。厄當(dāng)局雖然沒(méi)有正式批準(zhǔn)該轉(zhuǎn)讓行為，但與西方公司一直就此保持溝通，雙方相安無(wú)事。從2004年開(kāi)始，西方公司與厄當(dāng)局因?yàn)樵鲋刀愓骼U等問(wèn)題發(fā)生糾紛，矛盾不斷升級(jí)。2006年5月15日，厄當(dāng)局以西方公司未經(jīng)厄方批準(zhǔn)而擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)益為由，宣布終止分成合同，并扣押西方公司在15號(hào)油田的所有資產(chǎn)。兩天之后，西方公司向ICSID申請(qǐng)仲裁。

仲裁庭認(rèn)為，分成合同本身以及厄法律均規(guī)定，轉(zhuǎn)讓分成合同的權(quán)利義務(wù)須經(jīng)厄當(dāng)局批準(zhǔn)，因此西方公司未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自轉(zhuǎn)讓合同的行為確有不當(dāng)；但是，轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)批準(zhǔn)這一事實(shí)并不導(dǎo)致分成合同應(yīng)當(dāng)被終止，以終止合同來(lái)懲罰西方石油公司不符合比例原則。

仲裁庭分幾個(gè)層次進(jìn)行論證：（一）厄憲法、厄美（國(guó)）投資保護(hù)協(xié)定（BIT）以及習(xí)慣國(guó)際法都確立了比例原則或者通過(guò)公平與公正待遇間接規(guī)定了比例原則；（二）對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓這種行為，厄法律雖然授權(quán)厄當(dāng)局可以終止合同，但并未要求必須終止合同，換言之，厄當(dāng)局擁有終止或不終止合同的裁量權(quán)；（三）在終止合同之外，厄當(dāng)局擁有替代選項(xiàng)，例如修改合同以提高厄方的分成比例；（四）厄方終止合同給西方公司造成了高達(dá)幾十億美元的損失；（五）AEC公司長(zhǎng)期在厄從事石油勘探開(kāi)發(fā)，擁有相應(yīng)資質(zhì)，受讓分成合同的部分權(quán)利義務(wù)不會(huì)給厄方造成損失；（六）最后，厄方終止合同背后有明顯的政治動(dòng)機(jī)，包括為其在增值稅糾紛案中的敗訴進(jìn)行報(bào)復(fù)，安撫國(guó)內(nèi)反美情緒等。

據(jù)此，仲裁庭裁定，厄當(dāng)局終止分成合同的行為違反了厄國(guó)內(nèi)法、習(xí)慣國(guó)際法以及厄美BIT中的公平與公正待遇和間接征收條款。

在計(jì)算賠償額時(shí)，仲裁庭采用了現(xiàn)金流量折現(xiàn)法，即將15號(hào)油田未來(lái)預(yù)計(jì)將產(chǎn)生的全部?jī)羰找嬲郜F(xiàn)到分成合同被終止之日（2006年5月16日）。根據(jù)爭(zhēng)端雙方顧問(wèn)提交的聯(lián)合報(bào)告，15號(hào)油田的可開(kāi)采儲(chǔ)量為2.09億桶，據(jù)此計(jì)算出西方公司遭受的損失為23.6億美元。由于該公司未經(jīng)批準(zhǔn)而轉(zhuǎn)讓分成合同權(quán)益，也有過(guò)錯(cuò)，仲裁庭裁令厄瓜多爾承擔(dān)75%的責(zé)任，賠償17.7億美元。

罕見(jiàn)的直接征收案件

雷普索爾公司訴阿根廷案具有兩個(gè)鮮明特點(diǎn)。首先，當(dāng)今世界上東道國(guó)很少公開(kāi)、直接地對(duì)外資實(shí)施征收，相對(duì)常見(jiàn)的是對(duì)投資進(jìn)行深度干預(yù)以至于在效果上等同于直接征收的間接征收行為，本案正是罕見(jiàn)的直接征收案件。

2012年4月，阿根廷總統(tǒng)克里斯蒂娜向議會(huì)提交“阿根廷石油主權(quán)法案”，強(qiáng)行收購(gòu)西班牙雷普索爾公司所持有的阿根廷第一大石油企業(yè)YPF公司51%的股份，將該公司收歸國(guó)有。阿當(dāng)局的理由是，YPF公司將大部分盈利轉(zhuǎn)回西班牙，而沒(méi)有重新投入到本土生產(chǎn)，導(dǎo)致阿根廷作為一個(gè)油氣資源豐富的國(guó)家，油氣產(chǎn)量卻不斷下降，甚至需要進(jìn)口石油。

第二個(gè)特點(diǎn)是該案顯示了跨國(guó)公司綜合運(yùn)用多種手段解決投資爭(zhēng)端的技巧。一方面，雷普索爾公司在國(guó)際上發(fā)動(dòng)輿論攻勢(shì)，持續(xù)聲討阿方強(qiáng)行收購(gòu)行為的不法性。另一方面，由國(guó)家在外交上對(duì)阿根廷政府施加強(qiáng)大壓力。雷普索爾公司的母國(guó)西班牙政府將阿根廷的征收行為稱作“極端敵意”的行為，宣稱將通過(guò)各種政治和經(jīng)濟(jì)機(jī)制索賠，并將限制阿根廷對(duì)西班牙出口生物柴油（西是阿根廷生物柴油的最大出口市場(chǎng)）。同時(shí)，雷普索爾公司動(dòng)用法律手段，于2012年12月向ICSID提出仲裁申請(qǐng)，索賠金額高達(dá)105億美元，在法律上形成威懾。

在輿論、外交、仲裁三方面施壓的同時(shí)，雷普索爾公司一直與阿根廷政府保持接觸。2013年6月，阿方通過(guò)中間人提出“15億美元政府債券+35億美元合資公司股權(quán)”的補(bǔ)償方案，被雷普索爾公司拒絕。2014年2月，雙方終于達(dá)成和解協(xié)議，阿方同意全部以政府債券形式支付50億美元的補(bǔ)償，雷普索爾公司同意終止ICSID仲裁程序。

以執(zhí)法之名行征收之實(shí)

尤科斯公司曾經(jīng)是俄羅斯第一大石油企業(yè)，其總裁霍科爾多夫斯基一度為世界首富，風(fēng)頭一時(shí)無(wú)兩，但在短短幾年時(shí)間里，形勢(shì)急轉(zhuǎn)直下，公司破產(chǎn)，霍氏等高管淪為階下囚。其原因歸結(jié)到一點(diǎn)，不過(guò)是“得罪”了俄羅斯政府。

根據(jù)國(guó)際仲裁庭的認(rèn)定，俄羅斯當(dāng)局從2003年下半年開(kāi)始對(duì)尤科斯公司發(fā)動(dòng)“全面攻擊”，以征收其財(cái)產(chǎn)并清除霍氏在俄羅斯政壇的影響力，包括：（一）以尤科斯公司非法避稅為由，責(zé)令補(bǔ)繳稅款并處以罰金，總金額高達(dá)240億美元；（二）以執(zhí)法為由對(duì)尤科斯公司的管理人員進(jìn)行騷擾、威脅和逮捕，造成公司無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)；（三）無(wú)正當(dāng)理由而拒絕尤科斯公司提出的稅款清償建議，甚至通過(guò)凍結(jié)資產(chǎn)等方式阻止清償；（四）操縱尤科斯公司旗下主要資產(chǎn)YNG公司的拍賣過(guò)程，以明顯的低價(jià)賣給俄國(guó)有企業(yè)；（五）俄羅斯國(guó)有企業(yè)和法院通過(guò)不公正的破產(chǎn)程序，完成摧毀尤科斯公司的“最后一擊”。

與雷普索爾公司不同，尤科斯公司的最終控制人霍科爾多夫斯基是俄羅斯人，名義上的幾家股東則是成立于直布羅陀等地的離岸公司，不存在使用外交手段的可能；同時(shí)，尤科斯公司與俄羅斯當(dāng)局之間缺乏轉(zhuǎn)圜余地，協(xié)商之路也行不通。法律手段成為唯一可依賴的方法。

2004年，尤科斯公司在俄羅斯國(guó)內(nèi)法院提出起訴。大致同時(shí)，霍科爾多夫斯基等人在歐洲人權(quán)法院起訴。2005年2月，尤科斯公司的三家股東（霍氏的關(guān)聯(lián)企業(yè)，合計(jì)持股70.5%）根據(jù)《能源憲章條約》申請(qǐng)國(guó)際投資仲裁，向俄羅斯政府索賠1142億美元。這種多頭起訴的做法受到俄方質(zhì)疑。后者主張，依照“岔路口條款”的規(guī)定，尤科斯公司不能將同一爭(zhēng)端訴諸多個(gè)程序。

仲裁庭駁回了這一主張，認(rèn)為觸發(fā)“岔路口條款”必須滿足“三重同一性”，即爭(zhēng)端的當(dāng)事人、訴由和標(biāo)的全部相同，而本仲裁的當(dāng)事人和訴由（違反《能源憲章條約》）與前兩個(gè)程序并不相同。

尤科斯公司與俄政府的對(duì)簿公堂持續(xù)了近十年，就程序問(wèn)題前后舉行五次聽(tīng)證會(huì)，2008年秋天就管轄權(quán)問(wèn)題舉行為期10天的聽(tīng)證會(huì)，2012年10月-11月就案件實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行長(zhǎng)達(dá)21天的聽(tīng)證會(huì)。

雙方當(dāng)事人均投入巨大人力物力，提交的書面陳述超過(guò)4000頁(yè)，另外還提交了8800份證據(jù)材料。仲裁庭的費(fèi)用超過(guò)840萬(wàn)美元（均由敗訴的俄方承擔(dān)），尤科斯一方產(chǎn)生的律師費(fèi)、專家費(fèi)和證人出庭費(fèi)用等仲裁費(fèi)用高達(dá)8000萬(wàn)美元（其中75%由俄方承擔(dān)），俄方產(chǎn)生的仲裁費(fèi)用也超過(guò)3000萬(wàn)美元。當(dāng)然，相對(duì)于1142億美元的索賠金額和500億美元的裁決賠償額，這些時(shí)間成本和金錢成本就微不足道了。

本案的一大特點(diǎn)是，雙方就管轄權(quán)問(wèn)題展開(kāi)了激烈交鋒。俄方先后提出六大理由，主張仲裁庭對(duì)本案并無(wú)管轄權(quán)，全部被仲裁庭駁回。其中兩點(diǎn)尤其值得注意。

其一，俄羅斯列舉了尤科斯公司及其股東的四大類、28項(xiàng)“非法和惡意行為”，主張后者存在“不潔之手”因而不受國(guó)際法保護(hù)。仲裁庭認(rèn)為，尤科斯公司在避稅安排等方面的確存在不當(dāng)行為，但不受保護(hù)的僅是以“惡意或違反東道國(guó)法律”的方式設(shè)立或獲得的投資，針對(duì)的只是投資設(shè)立或獲得過(guò)程中的不法行為；對(duì)于投資之后的不法行為，東道國(guó)可以依法處罰，但不能剝奪其受國(guó)際法保護(hù)的權(quán)利。

其二，俄方認(rèn)為，俄政府征繳偷漏稅款、罰款等行為都屬于稅收措施，根據(jù)“稅收例外”條款不屬于《能源憲章條約》的適用范圍。仲裁庭指出，俄羅斯政府的措施并非善意行使稅收權(quán)力，而是利用尤科斯公司在避稅安排上的瑕疵，以稅收作為偽裝實(shí)現(xiàn)征收后者財(cái)產(chǎn)并消滅政敵等不相干目的，因此不屬于稅收例外。

最后，該案還展示了仲裁庭所享有的自由裁量權(quán)。例如，面對(duì)申訴人提出的現(xiàn)金流量折現(xiàn)法、可比交易法、可比公司法等八種估值方法，仲裁庭選用了可比公司法，計(jì)算出尤科斯三家股東所受的損失為667億美元。又如，仲裁庭認(rèn)定尤科斯公司存在不當(dāng)避稅行為，對(duì)自身的損失也負(fù)有責(zé)任，但對(duì)于該責(zé)任有多大，仲裁庭并未給出定量分析方法，而是徑行裁定申請(qǐng)人承擔(dān)25%的損失。

對(duì)中國(guó)海外投資保護(hù)的啟示

能源和資源一直是中國(guó)企業(yè)對(duì)外投資的重點(diǎn)行業(yè)。中海油公司148億美元收購(gòu)加拿大尼克森公司100%股權(quán)項(xiàng)目，創(chuàng)下迄今中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)金額之最。此外，中石油和中石化在非洲、拉美、中亞等地區(qū)的石油天然氣行也投下巨資，中鋁、首鋼、中信泰富、五礦集團(tuán)、甘肅金川等企業(yè)在澳大利亞、拉美和非洲投資了數(shù)十個(gè)鐵礦石、鋁土礦、銅礦項(xiàng)目。

與其他領(lǐng)域的投資項(xiàng)目相比，能源、資源類項(xiàng)目涉及到“自然資源的永久主權(quán)”和“新殖民主義”等敏感話題，而且項(xiàng)目實(shí)施的各個(gè)環(huán)節(jié)幾乎都需要與東道國(guó)政府或其授權(quán)的國(guó)有企業(yè)直接打交道，因此與東道國(guó)政府產(chǎn)生糾紛的可能性更大。同時(shí)，能源、資源類項(xiàng)目的投資規(guī)模往往以億甚至十億美元計(jì)，一旦發(fā)生糾紛，對(duì)投資者造成的損失也更為巨大。

實(shí)際上，在這一領(lǐng)域，中國(guó)企業(yè)與東道國(guó)政府發(fā)生糾紛的情況已經(jīng)開(kāi)始出現(xiàn)。例如，中鋁在秘魯?shù)奶卮筱~礦項(xiàng)目被當(dāng)?shù)卣型?，涉及投資數(shù)十億美元；中石油在乍得因?yàn)檫`反環(huán)保法律，被乍得政府撤銷勘探許可證，并面臨12億美元的索賠，等等。

西方石油公司訴厄瓜多爾案、雷普索爾公司訴阿根廷案和尤科斯公司訴俄羅斯案這三起案件，對(duì)于中國(guó)能源領(lǐng)域的海外投資保護(hù)有以下啟示：

首先，企業(yè)在投資并購(gòu)決策過(guò)程中，尤其是決定能源、資源類的大型投資項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)將政治和法律風(fēng)險(xiǎn)作為重要考慮因素。在招商引資之際以及投資伊始，外國(guó)投資者與東道國(guó)政府往往處于蜜月期，但隨著政府更替、外交關(guān)系變化以及民粹主義情緒上升等因素，東道國(guó)政府有可能通過(guò)撤銷合同、撤銷許可或貌似合法的執(zhí)法行動(dòng)（例如稅收?qǐng)?zhí)法、環(huán)保執(zhí)法）間接征收外資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，甚至也會(huì)實(shí)施直接征收。中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡量在與中國(guó)締結(jié)投資保護(hù)協(xié)定的國(guó)家或地區(qū)投資。如果中國(guó)尚未與投資目的國(guó)締結(jié)投保協(xié)定或所締結(jié)協(xié)定的保護(hù)水平較低，可以通過(guò)適當(dāng)?shù)耐顿Y路徑規(guī)劃和投資者國(guó)籍籌劃，獲得第三國(guó)與投資目的國(guó)締結(jié)的投保協(xié)定，或者《能源憲章條約》等多邊或區(qū)域協(xié)定的保護(hù)。

其次，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法投資、守法經(jīng)營(yíng)，同時(shí)妥善應(yīng)對(duì)東道國(guó)的執(zhí)法行動(dòng)。如前所述，非法和惡意投資不受法律保護(hù)，中國(guó)企業(yè)在綠地投資或者收購(gòu)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵守東道國(guó)法律。投資完成之后，固然也應(yīng)當(dāng)守法經(jīng)營(yíng)，包括依法納稅和保護(hù)環(huán)境，但需注意的是，經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)的違法行為，并不影響該投資項(xiàng)目獲得國(guó)際法保護(hù)的權(quán)利。東道國(guó)在執(zhí)法和處罰時(shí)必須確保投資者和投資享有公平與公正待遇，執(zhí)法行動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，處罰結(jié)果應(yīng)符合比例原則，不得具有歧視性，更不得以執(zhí)法為名行征收外資之實(shí)。如果東道國(guó)的執(zhí)法行動(dòng)違反公平與公正待遇的要求，或者構(gòu)成間接征收，企業(yè)有權(quán)要求賠償損失。

第三，在與東道國(guó)政府發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，企業(yè)應(yīng)綜合運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解、外交和法律等多種手段尋求解決方案。協(xié)商解決是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的選項(xiàng)，因?yàn)槠涑杀鞠鄬?duì)較低，而且有利于企業(yè)今后在東道國(guó)繼續(xù)開(kāi)展投資經(jīng)營(yíng)。在雙方當(dāng)事人關(guān)系緊張、直接對(duì)話比較困難之時(shí)，則可通過(guò)適當(dāng)?shù)闹虚g人進(jìn)行調(diào)解。尋求母國(guó)政府的支持甚至外交保護(hù)也是一條路徑。

啟動(dòng)法律程序既可作為威懾以推動(dòng)協(xié)商或調(diào)解取得成果，也可作為爭(zhēng)端的最終解決手段，因?yàn)槠淇梢詫?shí)現(xiàn)爭(zhēng)端的“非政治化”，而且結(jié)果具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

投資者可以考慮在東道國(guó)的國(guó)內(nèi)法院起訴，優(yōu)點(diǎn)在于判決容易得到執(zhí)行，缺點(diǎn)則是某些國(guó)家的司法制度落后或者存在保護(hù)主義傾向。投資者也可以訴諸國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制，尤其是國(guó)際投資仲裁。近年來(lái)，全球范圍內(nèi)投資仲裁案件出現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)，每年新申請(qǐng)的仲裁案件超過(guò)50件；投資者勝訴的比例也比較高，2012年-2013年審結(jié)的25起仲裁案中，投資者勝訴19件，比例高達(dá)76%。但投資仲裁的專業(yè)性強(qiáng)、時(shí)間長(zhǎng)、費(fèi)用高，投資者應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)高水平的律師團(tuán)隊(duì)和專家證人，還應(yīng)具有“一戰(zhàn)到底”的決心和意志。

作者為中倫律師事務(wù)所合伙人