我國不能犯理論研究

王春英

【摘要】不能犯是指行為不構成犯罪因而不具有可罰性的情形。區別不能犯和未遂犯的關鍵是判斷是否存在法益侵害的“危險”。對此，理論界存在“純粹主觀說”、“抽象危險說”、“具體危險說”、“客觀危險說”四種觀點。我國通說主張的“抽象危險說”是比較適當的觀點。

【關鍵詞】不能犯；危險；危險判斷

中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）05-121-02

不能犯，又稱不能犯未遂，在我國一般認為是指犯罪分子已經著手實行犯罪，由于所使用的工具的性質或所侵害的對象的特征，使犯罪不能得逞的情況。①不能犯與未遂犯有很多相似之處，如二者都沒有發生法益侵害的事實，因此不能犯問題是在未遂犯中進行研究的。但不能犯和未遂犯之間有一個本質區別：未遂犯具有法益侵害的危險性，構成犯罪；不能犯不具有法益侵害的危險性，不構成犯罪，也被稱為不可罰的不能犯。②因此，關于不能犯的學說基本上是有關如何區分不可罰之不能犯與未遂犯的學說。而不能犯與未遂犯的區分關鍵在于行為是否具有法益侵害的“危險”，因此，進一步說，關于不能犯的學說就是關于“危險”判斷的學說。例如，行為人本想用毒藥殺人，卻誤把砂糖當作毒藥給人食用，該行為是否具有侵害他人生命法益的危險，如果有，則構成未遂犯；如果沒有，則是不能犯。

一、不能犯處罰的比較

從世界各國立法例來看，有相當一些國家的刑法典未明文規定不能犯問題，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規定了不能犯或不能犯未遂。這些規定大體上可以分為三種情況：一是規定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。二是規定不能犯不予處罰。三是規定不能犯得減免處罰。③

我國刑法沒有明文規定不能犯，刑法學理論繼承了蘇聯刑法學理論，但與德國在不能犯理論上比較接近。通說一般在“犯罪形態”章節中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰。通說認為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如誤認男子為女子而著手實行強奸行為，等等。在不能犯未遂的處罰上，中國刑法學通說認為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產生了錯誤的認識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社會危害性的行為，應當負刑事責任。但是，迷信犯由于行為人出于愚昧無知，采用在實際上根本不可能發生任何危害結果的方法去加害他人，則不能認為是犯罪。④

二、“危險”的判斷標準

在刑法學界，在關于行為是否具有法益侵害“危險”的判斷標準，存在以下幾種學說：

（一）純粹主觀說

該說是由德國刑法學者Buri首倡。純粹主觀說認為，行為人以犯罪的意思實施了行為，即使沒有發生危害結果，通常也存在危險，應以未遂犯處罰，只是迷信犯不可罰。依此說，在行為人本欲用毒藥殺人，卻誤將砂糖作毒藥的情形下，行為人認識到的是毒藥，從行為人的認識來看，將毒藥給他人吃當然具有侵害他人生命法益的“危險”，因而構成未遂犯。⑤

（二）抽象的危險說

由德國學者Weber、日本學者牧野英一、木村龜二提倡的抽象的危險說認為，應當以行為人在行為時所認識到的事實為基礎，以一般人的見地來判斷有無危險；如果按照行為人的設計實施行為具有法益侵害的危險，則是未遂犯；反之則是不可罰之不能犯。與純粹的主觀說相似，抽象的危險說也是以行為人認識的事實作為判斷基礎的，不同的是，抽象的危險說是以一般人的觀點來判斷行為是否具有法益侵害的危險。在行為人誤將砂糖作砒霜的情形下，行為人認識到的是毒藥，在社會一般人看來，給人食用毒藥的行為當然具有侵害他人生命的危險，因而構成未遂犯。

（三）具體的危險說

由德國刑法學者李斯特提倡的具體的危險說主張，以行為時行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基礎，從客觀的見地、作為對事后的預測、判斷有無結果發生的危險。如果判斷存在具體的危險，則成立未遂犯；如果判斷不存在具體的危險，則成立不能犯。該說與抽象的危險說相比，在作為判斷基礎的資料上，除了行為人認識到的內容，還特別考慮了一般人可能認識到的內容。但是，如果一般人可能認識到的內容與行為人特別認識到的內容不一致時，就不明確究竟以什么事實作為判斷資料。⑥另一方面，具體危險說主張以行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到事實為判斷資料，因此在行為人特別認識到的事實這一點上，與抽象危險說的結論相同，容易導致以行為人認識的有無來決定危險性的有無，⑦這些都是具體危險說存在的一些問題。

（四）客觀的危險說

由德國刑法學家費爾巴哈提倡的客觀危險說認為，行為人所意欲的侵害結果一開始就不可能實現（絕對不能）時，沒有危險性，成立不可罰的不能犯；行為自身雖然具有實現侵害結果的可能性，但在特定狀況下未能實現結果（相對不能）時，成立未遂犯，認定是絕對不能還是相對不能時，應以行為時存在的一切客觀情況為基礎或資料。事后以科學因果法則為標準進行判斷。⑧依據此說，行為人誤將砂糖當成毒藥給他人食用的情形，由于這種學說是一種較古老的學說，也被稱為舊客觀說，由于這種學說主張在判斷有無危險時完全不考慮行為人的主觀內容，也被稱為純客觀說。

三、學說述評

上述四種學說中，“純粹主觀說”由于其處罰范圍過大，且有主觀歸罪之嫌，不符合刑法的謙抑性精神；另外該說自身存大難以克服的矛盾，無法說明迷信犯的不可罰問題，因此該說基本上已經被淘汰。現今，關于不能犯的學說主要是“抽象危險說”、“具體危險說”、“客觀危險說”。“抽象危險說”也被稱作是“主觀危險說”，是與刑法主觀主義聯系在一起的。根據主觀主義的征表說，刑罰處罰的根據不在于行為，而在于行為征表出的行為人之反社會性格。如果以行為人之錯誤的認識為基礎，在一般人看來有發生法益侵害的危險，則該行為足以征表行為人之反社會性格。因而該行為構成可罰之未遂犯。“客觀危險說”則是與刑法客觀主義聯系在一起的，根據客觀主義的現實說，刑罰處罰的依據是表現在外部的現實的行為。如果從行為當時客觀存在的現實出發，根據科學的因果法則判斷，行為根本不可能具有侵害法益之危險，那么行為就不構成犯罪。而“具體危險說”則是站在“客觀危險說”立場上對法益侵害的危險作抽象的理解，可以說是在“抽象危險說”和“客觀危險說”之間的一個折衷說。

當今，德國刑法學界在不能犯問題上通說是以主觀危險為基礎的“主—客觀說”。“主一客觀說”認為，危險的處罰根據是行為人通過行為所體現的對于法律的敵對意志，作為危險的判斷不是行為本身或者行為狀態危險可能。⑨實際上“主一客觀說”相當于前述之“抽象危險說”。日本刑法學理論界的情況則恰恰與德國的情況相反。二戰前，日本在不能犯問題上的通說是“抽象的危險說”。二戰后，隨著日本的治安形勢也比較穩定，于是強調刑法的謙抑性，在不能犯的問題上，“客觀危險說”處于攻勢地位。

四、我國理論界的通說

我國刑法學界雖然強調要堅持主客觀相統一的原則，但總體說來，刑法理論的主觀主義色彩比較濃厚。⑩這在不能犯問題上可以得到充分的體現。我國刑法理論的通說一般認為迷信犯不構成犯罪，但一般認為不能犯是屬于未遂犯的。通說以行為的實行能否構成犯罪既遂為標準，把犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。不能犯未遂是指犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪不可能達到既遂的情況。不能犯未遂又分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂。無論是工具不能犯未遂還是對象不能犯未遂，在我國都是構成犯罪的。

通說雖然沒有明確提出在不能犯“危險”的判斷上采哪種觀點，但是我們仍然推測出通說的立場。犯罪行為是主客觀的統一體，在主觀上表現為罪過（故意、過失），客觀上要求有危害行為。這里所講的危害行為是指侵害法益或者是具有法益侵害危險性的行為。通說列舉的以上諸種不能犯未遂的例子，行為人無疑在主觀上都具有犯罪故意，既然通說認為以上諸種情形都構成犯罪，那么我們可以反推出以上諸種基于認識錯誤而實施的行為都具有法益侵害的危險。同時通說又認為迷信犯不構成犯罪。由此可見，通說在“危險”的判斷上，采取的是“抽象（主觀）危險說”的觀點，即以行為人在行為時的認識為判斷資料，從社會一般人的見地來判斷行為有無發生法益侵害的危險。張明楷教授主張，為了堅持主客觀相統一的原則，貫徹客觀的未遂論，只有當行為人主觀上具有罪過，其客觀實施的行為具有法益侵害的危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害合法權益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯。至于客觀行為是否具有侵害法益的危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為時的立場，根據客觀因果法則進行判斷。

因此，根據筆者的理解，我國刑法中的不能犯實際上應包括不能犯未遂與不可罰不能犯，不能犯未遂是不能犯的下位概念，二者并不等同。從這個意義上講，筆者對不能犯的理解則恰好與德國的不能犯有相似之處。當然，這里說的是相似，二者仍有差別，并不等同。例如，在德國，迷信犯屬于不能犯，而我國刑法理論歷來將迷信犯排除在不能犯之外，筆者仍然堅持這一立場，認為迷信犯與不能犯在認識錯誤方面有著本質的區別。不能犯，無論是不能犯未遂還是不可罰不能犯，均不包括迷信犯。

注釋：①③⑤⑨張明楷.刑法的基本立場[M].中國法制出版社，2002： 7；236；239；240；247.

②趙秉志.外國刑法原理（大陸法系）[M].中國人民大學出版社， 2000：193.

④⑥張明楷.未遂犯論[M].法律出版社，1997：242；251.

⑦鄭軍男.不能未遂犯論爭——“客觀危險說”評判[J].法制與社會發展，2002（6）.

⑧陳興良.刑事法評論（4）[M].中國政法大學出版社，1999：34-35.

⑩高銘暄，馬克昌.刑法學（上）[M].中國法制出版社，1999：278.