試論分居制度的構建

摘 要 我國婚姻法對分居有較為抽象的規定，在實踐適用上有一定的難度。為發揮分居對婚姻家庭問題的救濟作用，我們可以借鑒國外關于分居制度的規定，根據我國立法現狀，確立分居的具體含義，并創新構建有效的分居制度。

關鍵詞 分居 舉證 分居制度

作者簡介：余藤愛，樂清市人民法院大荊法庭書記員。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-045-02

在離婚案件中，越來越多的當事人以感情不和分居滿二年作為離婚的事由，但由于分居定義的立法不明及舉證難度較高，很少能因此達成訴求。分居一詞在法律及司法解釋上都沒有明確的定義，從字面上可以理解為夫妻雙方因感情不和，且基于雙方或一方的意愿不共同生活和互相不履行夫妻義務的狀態①。但這種抽象、沒有法律依據的定義很難在審判實踐中得到應用。同時，分居具有時間上的連續性、原因上的特定性及狀態上的抽象性，以致舉證的難度很大，而對方可以輕易的舉證進行反駁。分居的定義不明確及舉證困難，使該法定離婚事由很難得以適用，我們可在立法和審判實務方面進行探索，確立分居的具體含義，甚至建立有效的分居制度。

一、分居制度的立法演變

（一）國外分居制度的立法進程

分居制度在古羅馬的十二銅表法中有體現，那時分居就作為一項將解除時效婚姻的制度存在。分居制度正式確立是在中世紀的歐洲，當時教會法占據主要地位，教會法關于分居制度有許多規定，但當時的分居制度是禁止離婚主義的輔助工具。之后隨著離婚制度在歐洲各國建立，分居制度逐漸成為了婚姻家庭立法的重要組成部分。隨著立法體系的不斷健全，分居在婚姻家庭的關系主要有以下三種類型：一是將分居與離婚并列，由當事人選擇；二是分居作為離婚的必須程序；三是實行分居轉換制。②分居制度有利于對社會穩定，彌補了離婚制度的不足，在處理婚姻家庭糾紛中發揮越來越重要的作用。

（二）我國關于分居的立法現狀

1950年的婚姻法及1980年的婚姻法都未明文規定夫妻享有分居權。但1989年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中，將“因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不準離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務的”視為夫妻感情確已破裂的情形之一，客觀上對分居的合法存在做了肯定。2001年的婚姻法也明確將“因感情不和分居滿兩年”作為離婚的法定事由，明確分居與離婚之間的邏輯關系。但這種抽象、間接的法律規定，只承認分居的事實，并未從法律上定義分居的要件，給司法實踐帶來很大的困難，也是立法上的一種缺陷。

二、我國現行立法對分居的限制條件

雖然立法對分居沒有明確的定義，但從文字上理解，并結合婚姻法關于離婚的其他法定事由，可以推斷分居有以下限制要件：

（一）主觀上必須為感情不和

夫妻可能因就業、教育、醫療等各種原因產生分處兩地狀態，這些事由下的分居是客觀導致的，對夫妻感情及家庭生活都沒有破壞，不等于婚姻法中的分居。當事人若想以分居二年以上作為離婚的事由，根據立法目的，應當證明分居的原因是感情不和，而非其他客觀和不可抗的原因。感情不和可以從當事人提交的證據、原被告陳述、證人證言、公序良俗等方面認定。

（二）客觀上存在分居的事實

立法及理論上對分居都沒有統一的定義，但雙方分開生活、互不履行夫妻義務應當是其重要的表現形式。有些當事人提交村委或居委會出具的證明，以證明夫妻存在分居，但由于證明力過弱很少被采信。司法實踐中，一方以“感情不和分居滿二年”起訴離婚的，除非對方承認，否則經常會因舉證過難或證明力不夠而不能認定。

（三）持續時間必須滿二年

在時間上具有延續性，不能存在任何的中斷。在未離婚的情況下，由于子女、宗親關系及共同財產等因素，分居很可能會中斷。并且很難找到有證明力的證據，證明存在長達二年的分居事實。

我國婚姻法將分居作為與感情破裂類似的法定離婚事由，沒有形成完整的分居制度，且適用難度較大，幾乎形同虛設。我們應在已有法律及司法解釋的基礎上，對分居作出進一步規定，甚至構建有效的分居制度。

三、對分居的立法建議

分居是婚姻存續期間的一種特殊存在，我們應結合婚姻法規定的基本義務，對“因感情不和分居滿二年”這一概念給出客觀明確的定義。建議用概括、列舉等方式對分居進行具體的定義，使當事人能夠根據定義要求進行有效舉證。

分居具有持續性、狀態性等特點，當事人很難找到有效證據，但作為相對方，提出反駁證據較為容易。為保障案件事實的查明，我們可借鑒特殊的侵權責任中舉證責任倒置規則，讓認為分居不成立方承擔更多的舉證責任。如一方提出夫妻兩年以上分處兩地，且對方不履行家庭義務，即可推斷分居基本成立，對方若認為不存在分居的，就需提供相反證據，包括陳述分居的客觀原因、提出分居期間有中斷、承擔過家庭責任等。這種舉證分配可以均衡雙方的舉證難度，有益于案件事實的查明。

四、構建分居制度

我國現行婚姻法僅將分居作為離婚的法定事由，沒有制定完整的分居制度。現在家庭暴力、出軌、不撫養子女等婚姻家庭問題不斷出現，而受害人的舉證意識又較為薄弱，通過訴訟離婚的過程就更加漫長，當事人得不到及時的救濟。建立完善的分居制度，可以防止家庭沖突的蔓延及侵害的繼續，給夫妻雙方一段深思熟慮的時間，進而解決家庭矛盾。

國外立法在分居制度上有較大的差異。在英美法系國家，分居因程序簡單被視為簡易離婚；但由分居到離婚則程序復雜，應以正當理由起訴，并由法院判決。但在大陸法系國家，法律則對夫妻雙方要求分居規定了嚴格的條件，程序比較復雜；而從分居到離婚，則程序較為簡單。雖然分居的難易程度不同，但基本是與離婚制度密切相關。③

（一）分居制度模式

參考已有的研究及立法成果，結合我國的實際情況，應在繼續肯定分居與離婚的邏輯關系基礎上，建立規范嚴格的分居制度。以下兩種分居制度具有一定參考性：

1.協議分居制。在夫妻雙方同意分居的情況下，可對共同財產、子女撫養監護及居住場所等問題達成書面協議，再將分居協議通過民政部門、調解機構或公證機關等第三方進行確認。協議分居登記持續一定的期限后，一方若起訴離婚的，法院可將該分居協議作為雙方因感情不和分居的事實依據采信。④為保障第三人的合法權益，分居協議只宜作為夫妻間的約定，不能以此對抗不知情的第三人及法定義務，但當一方超過協議約定的內容承擔相應責任后，應依協議向對方追償。

2.訴訟分居制。將分居作為婚姻家庭糾紛中的案由之一，若一方提出分居，相對方希望繼續正常婚姻的情況下，可以通過向法院起訴分居。在實踐中，雖然婚姻法提倡離婚自由，但初次起訴離婚很少被法院支持，一般當事人需再經過六個月以上的共同生活，才能重新起訴離婚，這期間可能會出現財產轉移、家庭暴力等問題。而設立訴訟分居制度，既不違反婚姻法的基本原則，也可以給當事人一種及時的救濟方式。另外，分居繼續作為離婚的法定事由，裁定分居的法律文書生效滿一定期限后，可作為起訴離婚的證據。

上述兩種分居制度也有一定的弊端。如訴訟分居制的構建涉及過多實體法及程序法，立法的難度和成本都較高，并且由于訴訟的成本沒有減輕，對于當事人來說，可能會傾向于選擇離婚訴訟。而協議分居制則在雙方達成一致協議的情況下適用，存在適用范圍過狹的特點。比較之下，協議分居制度與現行的立法沖突較少，適合我國的現狀及司法實踐，可與婚姻法中關于分居的規定形成互補，對離婚糾紛的解決及緩沖有一定的作用，更具可行性。

（二）構建分居制度面臨的問題

分居制度的構建，需要對很多問題進行探討及規定，包括夫妻同居義務的解除，子女監護權、探望權及撫養義務的分配，共同財產、共同債權的分割及共同債務的承擔，以及夫妻間的繼承權問題等。這些相關問題都需要我們進行要研究和論證，才能制定出行之有效的分居制度。⑤

雖然婚姻法中關于離婚的法定事由較多，但分居作為一種溫和的婚姻解決方式，符合婚姻法提倡的維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。我們應當通過立法或司法解釋，進一步規定分居的定義及相應舉證規則，使分居作為法定離婚事由繼續存在。同時，再創新構建以分居協議為前提的登記分居制度，通過對分居期間的共同財產及子女撫養等問題做出規定，使分居制度與其他法律法規銜接起來，共同保障婚姻當事人的合法權益。

注釋：

①沈旭紅.審判實務視角下的分居制度構建.法制與社會.2012（12）.

②羅思榮、馬齊林.分居制度研究.政法論壇.2000（2）.

③馮凱.分居制度與配偶權關系探析.法學論壇.2001（2）.

④劉昕.分居制度若干問題研究.當代法學.2002（1）.

⑤謝曉.分居制度初探.當代法學.2002（8）.