論初查的合理定位

摘 要 初查沒有出現在我國刑事訴訟法律條文中，但是，在司法機關的辦案實踐中，初查得到了廣泛應用。通常認為，初查是司法機關對案件線索的初步審查工作，是立案的前提條件，由于缺乏明確的法律規定，初查在實踐中出現合法性受質疑、初查材料的證據能力問題以及初查措施的強制性程度問題等，因此，對初查的必要性進行分析，進而明確初查在刑事訴訟中的合理定位具有重要意義。本文認為，我國的偵查程序宜分為初查與正式偵查，初查發現有犯罪事實即進行立案登記，案件開啟正式偵查。

關鍵詞 初查 強制性偵查 任意性偵查 立案

作者簡介：高瑩欣，武漢大學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-123-02

初查一直未被寫入刑事訴訟法中，而僅僅存在于最高人民檢察院和公安部的相關文件中，它作為一項“實踐先行”的制度活躍在立法的真空地帶，由此導致了一系列問題的出現。筆者認為，應該弱化立案程序，賦予初查合法性，將偵查分為初查和正式偵查。初查認為有犯罪事實即進行立案登記，便于備案和法律監督，經過立案階段，才進入正式偵查，通過審慎地采取偵查措施，防止侵犯公民的人身權利和財產權利的情形發生，充分保障人權。

一、初查概述

2012年，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下稱為最高檢《規則》），將初查和立案并列作為一章，體現了初查的重要性，其具有獨立的訴訟價值。《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱公安部《規定》）也首次對“初查”作出了最具權威的規定，即明確了“初查”是一項適用于審查案件事實或線索的措施。

通過對最高檢《規則》關于初查規定的解讀，筆者認為初查至少包含了以下幾項內容：（1）初查由偵查部門負責，它是一項司法活動；（2）初查應該遵循秘密進行原則，不得擅自接觸初查對象；（3）初查的手段限于詢問、查詢、勘驗、鑒定等，不能限制被查對象的人身；（4）初查對財產權的限制不包括查封、扣押、凍結；（5）初查是對舉報線索或相關材料的審查和調查，并決定是否立案的活動。

初查是對立案的準備工作，經過對案件線索的分析、查證，可以對沒有犯罪事實發生或者屬于誣告、錯告的情形進行及時的澄清、處理，不輕易對被查對象進行侵犯，損害其合法權益。同時，為了貫徹審慎立案原則，初查工作有利于辦案人員實事求是地面對線索材料，從源頭上杜絕冤假錯案的發生。

二、初查存在的必要性

根據《刑事訴訟法》第110條的規定，立案的條件既包括事實條件也包括法律條件，即不僅有犯罪事實發生，而且有追究刑事責任的必要。立案可以分為兩大類：一是因事立案；二是因人立案。對于因事立案，首先就是有相關犯罪事實發生，基于此再進行操作，比較容易達到前述證明標準，例如兇殺案，只要確定為他殺就能立案，具體手段可以是現場勘驗和法醫鑒定；而因人立案，通常需要大量調查才能判斷，比如收到公民關于受賄罪的舉報材料，必須查證舉報是否屬實。立案條件偏高，偵查機關內部業績考核嚴格，導致偵查機關往往會在案件偵破之前不履行立案程序而先采取相應的偵查措施，為了確保立案正確，一定要等到有證據確認案件偵破才反過頭來進行立案，以至于發生“有案不立“、“不破不立”等現象。針對職務犯罪案件絕大部分屬于對人立案的特點，偵查部門必須借助大量的證據收集活動來確定被調查人是否存在犯罪行為，是否需要進行立案，因此，初查程序就必不可少。

初查具有重要的理論意義。從公權力角度講，初查具有審慎立案和訴訟效率的功能。在立案之前，司法機關對公民提供的材料的真實性與所反映事實的客觀性進行審查，進而決定應否及時立案，為刑事訴訟程序的展開提供了有效的指引。初查可以對相關材料與信息進行過濾，剔除不應進入司法管轄領域的案件，及時將處理意見反饋給相關公民，保證了訴訟資源的合理利用。同時，初查也為偵查做了準備工作，其秘密性，為偵查提供了便利。從初查對象角度講，初查可以有效地保障被查對象的人權。初查采取秘密原則，一般不會對被查對象的正常工作和生活造成負面影響。如果經過初查發現犯罪事實不存在，或者存在不予追究刑事責任或者法定不起訴事由，則不予立案。相反，若沒有初查程序，僅憑公民的線索材料和偵查人員的主觀判斷，就立案偵查，可能使無辜公民陷入被追訴的不利境地。

三、初查在現行刑事訴訟程序中存在的問題

我國使用的是直線型的刑事訴訟結構，將整個刑事訴訟程序分為立案、偵查、提起公訴、審判、執行幾個部分，這種“流水作業”的結構，總是按部就班地走完一個程序，才開始進入下一個程序。“通過立案階段，案件始進入刑事訴訟程序，從而為后續的審查、起訴、和審判提供條件。” 由于刑事訴訟法未明確規定初查，產生了初查合法性問題、初查所獲得材料的證據能力問題以及初查措施的強制性程度問題。

（一）初查的合法性存疑

初查之于《刑事訴訟法》，是“法無明文規定這”一點毋容置疑。至于初查是否就是《刑事訴訟法》第110條規定的 “審查”的一種表現形式，筆者認為，二者不是等同的。 “審查”的主體是公安機關、人民檢察院和人民法院，對象是報案、控告、舉報和自首的材料，所進行的僅僅是形式審查，往往迅速完成，而初查并不符合這樣的條件，初查的主體就是偵查機關，表現為偵查機關主動收集證據材料、查證舉報線索是否屬實的活動，初查是為確認案件線索的真實性，在實踐中，初查經歷很長時間也不足為奇。 因此，刑事訴訟法中的“審查”不等于初查。

初查程序一直游離于現行法律之外，最高檢《規則》和公安部《規定》的初查概念界定為“調查措施”，在初查中對人身不得直接限制，對財產不能查封、扣押、凍結，以此區別于“偵查措施”。然而，公安機關在初查實踐中使用的調取證據材料的各種措施與正式的偵查措施有許多重合之處。既然相關法律規范未承認初查的偵查性質，那么在初查中使用偵查措施，其矛盾顯而易見，引起對初查正當性的質疑。

（二）初查獲得的材料的證據能力不明

初查過程中所發現的信息是否能成為后續訴訟程序中的證據，是否具有完全的證明力，也是不容忽視的問題。初查程序中，辦案機關只是調查舉報材料以及被調查對象是否有犯罪事實，所獲得材料是用來判斷能否立案。此外，證據的合法性包括主體合法、形式合法性和內容合法性，初查在立案階段之前，此時還沒有確定犯罪嫌疑人、被告人，所獲得的材料尚不具有證據的法定形式，如犯罪嫌疑人供述與辯解、證人證言、物證、書證、勘驗筆錄、檢查筆錄、鑒定意見等證據形式，將調查信息適用于起訴和審判，存在很大爭議。

（三）初查措施的種類及強制性存疑

在初查中涉及公民的郵件、信件以及其他隱私，還有關于存款賬戶、銀行匯款等進行查詢，可能會侵害到公民的通信自由和通信秘密等重要憲法權利。初查只是對案件線索的初步調查過程，如果不對其具體措施的適用加以限制，很容易導致對公民重要的人身權利和財產權利的侵犯，有必要為其強制性設置一定的邊界，使這項制度更加科學合理。

四、初查與偵查的關系

偵查措施依據其對相對人重要權益進行干預的程度不同，可以分為強制偵查與任意偵查，前者不以相對人的同意為前提，帶有強制干預性，如：逮捕；后者只是一般性的調查，侵害性較弱，如詢問知情人等。

我國刑事訴訟法上的“偵查”指的就是強制性偵查措施和專門性調查工作。強制措施指拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕這五種人身強制措施；專門性調查工作，指訊問嫌疑人、勘驗、檢查、搜查和扣押物證、書證等證據保全措施。上述兩類偵查行為的實施，均可能對相對人的重要權益造成侵害，并且其實施均不以相對人的同意為前提條件，帶有強制性。

初查，對于被查對象的人身權利不得采取逮捕等強制措施，對財產不能查封等，這就意味著初查僅僅是一種不會對相對人重要權益造成強制性干預的任意偵查措施。

初查行為實際上就是一種偵查性質的調查活動。 初查是一種任意性的偵查措施，而我國刑事訴訟法中的偵查是強制性偵查措施。首先，二者存在主體的一致性。初查由偵查部門負責（特殊情形下由監所監察部門負責）。第二，二者的啟動都需要經過嚴格的規劃。承辦人員需制作初查工作方案，經偵查部門負責人審核后，報檢察長審批。偵查啟動后也需要履行一定的審批手續，提交具體的方案，劃定偵查范圍，提出偵查謀略。第三，二者實施的手段具有類似性。初查與偵查都可能會運用詢問、查詢等一般偵查措施，兩者唯一的區別在于初查的措施強制性較弱，偵查措施大多帶有強制性。第四，二者具有程序上的密切聯系。初查是圍繞是否符合立案條件展開的，而偵查的是收集證明犯罪嫌疑人是否構成犯罪以及犯罪情節輕重等證據的活動，二者均是圍繞犯罪事實展開，只是證明的程度不同而已。

五、初查的合理定位

辦案人員對案件的認知是隨著調查程序的一步步推進而逐漸明晰和深入的。筆者認為，我國刑事訴訟中，應該弱化立案程序，承認初查的合法性，將偵查分為初步偵查（即初查）和正式偵查。

首先，應該弱化立案程序。 立案是一種程序性宣告，不應決定案件的開啟與否。無論是我國現行立案制度的種種弊端，還是現行世界范圍內刑事訴訟開啟程序的隨機性，我國都應當重新設定立案程序的功能。偵查機關通過初查發現確有犯罪事實發生，即應該進行立案登記。立案登記不具有實際性的程序功能，而僅是一種確認性質的手續。立案登記主要用于報檢察機關備案和偵查數據統計之用，并作為案件管轄和偵查結束之后銷案的依據。

其次，將初查合法化。初查與偵查具有本質上的一致性，因此，應賦予初查以偵查性質，給予其合法的地位。初查的主要任務在于對案件線索開展秘密地、非強制性的初步調查，主要來確定是否有犯罪事實發生，進而完成立案登記，宣告正式偵查的開啟，因此，初查階段可以采取的偵查措施必須恪守必要性原則，偵查機關對初查措施的選擇必須合理，充分注重保護被查對象的人身權利和財產權利。

此外，初查具有偵查性質，初查所獲得的材料就相應地合法化了。初查主體就是偵查主體，初查階段的被查對象也取得了合法的訴訟參與人地位，對其進行調查所獲得材料就具備合法的證據形式了，此時獲得的材料可能最接近案件真相，尤其在緊急情況下對案件重要證據的保全，可以大大提高訴訟效率，充分保障了初查證據的證據能力。

最后，偵查程序分為初查和正式偵查，初查結果決定立案與否，立案開啟正式偵查。 這樣的程序設計，既賦予了初查以合法地位，也決定了初查措施的非強制性，有利于對偵查機關進行監督，較好地平衡了偵查權限和犯罪嫌疑人的人權。初查，因其功能是確定能否立案，決定了其手段的強制性程度不得過于強烈，即只能在被查對象自愿配合下或者通過其他秘密手段調查有無犯罪事實，是否應當立案，因此，初查措施僅限于任意性偵查。案件進入偵查程序，偵查機關就必須圍繞犯罪構成，通過偵查措施查明案件，以完成追究犯罪、保護國家和人民的重任。為了限制偵查權力、保障人權，通常在采取可能侵犯公民重要生活權力的偵查措施時，要有明確的法律依據并取得偵查部門負責人或人民法院的許可，即遵循強制偵查法定原則。強制偵查與任意偵查的區分僅是相對而言的，依據不同的前提而適用，任意不等于不存在強制力，只是在情況十分危急，采取偵查措施具有現實必要性和緊迫性的情況下才允許使用。

注釋：

程榮斌主編.刑事訴訟法.北京：中國人民大學出版社.2005.277.

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