大學生校外打工行為的法律保護

汪良敏 胡瑾

【摘 要】大學生在校外打工時，相對于一般勞動者更需要傾斜保護。目前大學生的校外打工行為受民法保護的方式，不能很好保護大學生的合法權益。借鑒國外經(jīng)驗，立足國情，可采用分層特別保護的辦法，即對于雇主符合勞動法上用人單位的，原則上采用勞動法特別保護的辦法；對于雇主是個人的，通過建立特別的權利救濟制度加以保護。

【關鍵詞】校外打工；傾斜保護；特別保護

自2007年初廣東“洋快餐”涉嫌非法用工事件起，近年來大學生打工行為的法律保護引起各界的廣泛關注。大學生打工行為有兩種形式：一種是《高等學校學生勤工助學管理辦法》規(guī)定的經(jīng)學校同意的校內(nèi)和校外的打工，被認定為勤工助學行為；另一種是未經(jīng)學校同意的私自校外打工行為。這里所研究的“打工行為”是第二種大學生私自校外打工行為。對于大學生這種私自打工行為，不受《高等學校學生勤工助學管理辦法》的保護，其打工中的權益受侵害事件日漸增多。學者對有關大學生打工中的權益的法律保護研究也較多，都認識到應該加強對大學生打工中的權益的法律保護，但究竟怎么保護爭議較大。

一、關于大學生校外打工行為法律保護的爭論

對于大學生的是否具備勞動者主體資格，以及與用人單位之間是否形成勞動法律關系性質(zhì)爭議較大。歸納起來主要有四種觀點：1.“不適用勞動法保護，應適用民法保護”觀點。勞動法學家董保華認為大學生不具備勞動者資格，在校生與雇主的關系不是勞動關系，其權利不受勞動法律保護，適用民事法律的一般規(guī)定。[1]這種觀點是當前學界的主流觀點，并為司法審判實踐所采納。2.“適用勞動法保護”觀點。勞動法學家賈俊玲、梁智、林嘉等認為大學生具備勞動者資格，大學生勤工助學涉及的法律關系是勞動關系，應受勞動法律保護。3.“區(qū)分保護”觀點。認為大學生打工形式多樣，可能形成不同的法律關系。大學生與單位雇主之間形成勞動關系，適用勞動法保護；與自然人雇主之間形成民事雇傭關系，適用民法保護。[2]4.“專門保護”觀點。認為應制定專門的勤工助學法，目前我國尚沒有一部專門針對“大學生勤工助學活動”的法規(guī)或政策來規(guī)范這個市場，這是大學生勤工助學維權遭遇的最大尷尬[3]。

從雇傭關系到勞動關系的過程是社會化的漸進過程，國家只有先對最需要保障的人群完成了立法保障，才會繼續(xù)發(fā)展其傾斜保護的理念，擴張至其他人群。從歷史來看，社會化是必由之路。在“勞動者分層保護理論”上，只有將民法視野中抽象勞動者調(diào)整為社會法視野中具體的勞動者時，不同的勞動者需要對應不同的保護方式。[4] 究竟采取哪種模式，既要借鑒國外經(jīng)驗，又要符合中國實際。筆者認為在現(xiàn)有的法律框架下，可采用分層特別保護的辦法：對于雇主符合勞動法上用人單位的，原則上采用勞動法特別保護的辦法；對于雇主是個人的，通過建立特別的權利救濟制度加以保護。這樣既能保護好大學生打工過程中的合法權益，又能符合中國國情。

二、大學生校外打工行為需要特別保護的理論依據(jù)

（一）人權保障的需要。從人權保障的角度，勞動權是人權不可或缺的組成部分。勞動者有權利通過參加社會勞動，提供勞動并獲取勞動報酬來維持基本生活。大學生具備勞動者資格，其打工行為具有從屬性等特點，其打工雖不是謀生的手段，也不需要其承擔贍養(yǎng)家庭的責任，但不應該剝奪其勞動權，將其排除在勞動法保護之外。在國外，無論是英美法法國家，還是大陸法國家，幾乎都將大學生打工行為納入勞動法保護范圍。

勞動法屬于社會法，其立法宗旨是傾斜保護社會中的弱勢群體。大學生的學生身份決定其需要特別保護。不同于勞動法上的要側重保護勞動者的生存權，大學生需要保護的重點是身心健康的人身權和取得勞動報酬的財產(chǎn)權。大學生的社會經(jīng)驗不足，自我保護能力差，其身體健康權和勞動權等更容易遭受侵害，大學生更需要勞動法的傾斜保護。

（二）實現(xiàn)社會正義價值的需要。如何處理立法功能中的追求效益和追求公平，立法者如何取舍，既取決于勞資雙方對立法的影響力，更取決于立法所要解決的社會問題。從社會現(xiàn)實看，由于勞資力量不平衡和不對等，致使勞動者權益得不到有效保障已成為一個突出的社會問題。而大學生在用工關系中的劣勢地位比一般勞動者更為明顯。從大學生與用工方形成的用工關系看，大學生缺乏經(jīng)驗和技術，用工方處于過于強勢地位，雙方處于極不平等的地位，依靠民法的平等保護難以維護其身心健康勸和財產(chǎn)權利，決定其更要依靠公權力的介入，提供特別傾斜保護。

相反，現(xiàn)有法律非但不能提供勞動法的特別保護，還使大學生受到比一般勞動者更差的民法保護。大學生維權的時間和經(jīng)濟成本太高，導致對大學生打工權益保護乏力，大學生權益受侵害的現(xiàn)象嚴重，嚴重損害了社會公正。正如哈耶克指出：“我們可能是自由的，但同時我們也可能是悲苦的。”

（三）構建和諧社會的需要。社會各階層之間應保持一種互惠互利的關系，較高社會位置階層的利益增進不應以損害較低社會位置的階層的利益為必要條件。而人與人之間客觀存在的強弱的事實如果不加以正視，不加以矯正，社會發(fā)展無從談起，和諧社會目標無法實現(xiàn)。

現(xiàn)有的法律對大學生校外打工行為的保護乏力。大學生私自打工因不能適用勞動法的保護，也不能適用《高等學校學生勤工助學管理辦法》的保護，只能適用民法的雇傭合同的保護，大學生打工的權益受到嚴重侵害，使得勞資關系趨于緊張，損害了勞動用工秩序。勞資關系的和諧迫切需要有針對性的特別保護。我們也應該看到，打工是大學生從學校過渡到社會的關鍵時期，這個時期對他們?nèi)烁竦耐晟破鹬陵P重要的作用。他們是否受到公平的對待、是否接受誠信的熏陶，直接影響著他們將來是成為社會秩序的建造者還是成為踐踏者。[6]

三、大學生打工行為法律特別保護的具體制度

對大學生專門法律保護的具體制度的確定，應該依據(jù)勞動法傾斜保護的原則，借鑒國外特別保護制度，構建符合國情的切實可行的具體制度。

（一）大學生打工行為法律特別保護的立法完善

立法上短期最好完善《高等學校學生勤工助學管理辦法》。（1）提高立法層次。廢除我國原勞動部1995年發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》第12條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè).未建立勞動關系，可以不簽定勞動合同。由勞動和社會保障部、工商、教育部等部門聯(lián)合制定規(guī)章層次的高等學校學生勤工助學管理辦法或出臺相關規(guī)定。明確規(guī)定大學生的勞動者身份。（2）擴大保護范圍和執(zhí)法力度。將現(xiàn)行大量存在的大學生私自打工行為明確納入保護范圍。長期目標應在勞動法中設專章保護。

（二）大學生打工行為法律特別保護的具體制度構建

堅持保護和約束并重的原則。在具體保護制度構建時，注重保護大學生校外打工的合肥權益的同時，也要約束其不利學習有損身心健康的打工行為。在具體保護制度構建上，應注意以下幾點：

1.打工準入制度。借鑒國外立法經(jīng)驗，對大學生打工，無論平時打工和假期打工，必須向?qū)W校申請打工證，持學校簽發(fā)的打工證方可打工。用工方要雇傭大學生也必須向勞動部門申請?zhí)貏e許可。并將雇傭在校學生名單等情況報勞動部門備查。有些用工單位被禁止雇傭?qū)W生。之所以設立打工準入制度，主要基于事前控制，防止不良用工單位侵害學生權益，也是為了平衡學生的校外打工行為和學業(yè)的關系，不能因為打工而耽誤學業(yè)。

2.打工工時、領域限制制度。打工時間上，分假期和平時不同。假期可參考全日制工標準，平時則應有限制，保證不影響學業(yè)。另外，不得安排夜班工作。在勞動限定方面，多數(shù)國對學生兼職的內(nèi)容做出了限定。例如英國規(guī)定不滿16周歲的學生不得受雇于工廠、礦場、運輸企業(yè)或英國注冊的船只。[6]保證學生身心健康，對危害身心健康的地下礦山、娛樂場所等進行限制。

3.工資標準及支付制度。工資標準上，借鑒國外的最低工資豁免制度，雇傭在校大學生不適用勞動法的最低工資標準，可考慮適當?shù)陀趧趧臃ǖ淖畹凸べY標準。工資墊付制度。借鑒日本經(jīng)驗，用工方欠付工資，符合法定條件的，可由政府有關部門墊付并取得對用工方的追償權。

4.工傷保險制度。德國有學生身份的勞動者在勞動法上的權利義務并沒有特殊之處，相關勞動法律普遍適用，僅在社會保險方面，出于減輕學生經(jīng)濟負擔等方面的考慮，德國社會保險法典有一些特殊安排。如醫(yī)療保險，德國的醫(yī)療保險屬于強制性保險，通常由雇主和雇員各承擔 50%，但大學生除外；30 歲以下且在大學注冊未超過 12 學期的大學生可以享受每月 55.55 歐元的保費優(yōu)惠價。各地大學生一般已參加醫(yī)療保險，可考慮參加工傷保險。

5.違法用工處罰制度。由勞動部門對違法用工方進行處罰，由學校對違法私自打工學生進行處分，以維護用工秩序和教學秩序。并禁止被處罰過的用工方雇傭大學生。

四、大學生打工行為法律特別保護的救濟程序

大學生打工權益的特別救濟程序設計上，應借鑒國外經(jīng)驗，降低學生維權成本，構建切實可行的打工權益救濟途徑。主要注意以下幾點：

1.向勞動監(jiān)察部門投訴或向勞動仲裁部門申請仲裁。對于大學生打工行為中，如果雇主是用人單位的，允許受侵害學生向勞動監(jiān)察部門投訴，借助公權力的介入，查處拖欠工資等違法行為，更好維護學生權益。

2.向法院提起民事訴訟特別程序救濟。對于大學生打工行為中，如果雇主是個人的，無法納入勞動法保護。對此，可借鑒德國勞動法院經(jīng)驗，設計審判速度加強的制度。學生打工維權案件優(yōu)先處理，參照民事訴訟簡易程序，應比簡易程序更簡，并賦予法院更多的調(diào)查取證義務。審理期限很短，減免訴訟費，便于學生維權。

3.法律援助和代理維權。修訂相關法律規(guī)定，明確規(guī)定大學生打工維權可獲得法律援助。高校學生管理部門支持維權或代理維權。總之，降低學生維權的時間和經(jīng)濟成本。

參考文獻：

[1]董保華、陸 胤.企業(yè)雇傭在校大學生相關法律問題探討[J].中國勞動，2007（6）.

[2]楊政、黃威偉、梅筱君.兼職大學生權益的法律保障研究——以“法律適用分析”為中心[J].重慶職業(yè)技術學院學報，2008（7）.

[3]劉惠芹、王曉紅.大學生勤工助學的維權困境與對策[J].市場周刊？理論研究，2009（4）.

[4]董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海人民出版社，2011.

[5]馬麗.勞動合同法對在校大學生打工行為的界定.人才開發(fā)，2008（7）.

[6] [英〕史蒂芬.哈迪.英國勞動法與勞資關系[M].陳融譯，商務印書館，2012.

作者簡介：

汪良敏（1968—），男，安徽巢湖人，合肥師范學院講師，訴訟法學碩士。

胡瑾 （1964—），男，安徽淮南人，合肥師范學院副教授，法學碩士。