試析行政取締行為

摘 要 行政取締行為是行政主體打擊違法行為、維護社會秩序的一個常用方法，但是行政取締行為在立法和學(xué)理上有一定程度的缺失。本文旨在闡明制定統(tǒng)一的立法來規(guī)范行政取締行為，主要包括詳盡法律程序、規(guī)范的監(jiān)督內(nèi)容。

關(guān)鍵詞 行政取締 立法 執(zhí)行

作者簡介：董曉文，講師，遼寧警察學(xué)院。

中圖分類號：D922.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-155-02

一、引言

近日“北京展開黑開旅館網(wǎng)上線索專項整治，已取締46家”，“昆明268家勞務(wù)派遣公司6月底前未獲行政許可證將被取締”，“ 邢家橋南路衡水路馬路羽毛球場違規(guī)場地已被取締”，許多省市都開展了各項專項整治活動，“行政取締”是打擊違法行為的一種有效方式和手段， “取締”行為日益引起社會的關(guān)注，“取締”行為已經(jīng)成為行政機關(guān)行政執(zhí)法時使用的最常見的手段之一。在治安管理，交通管制，食品衛(wèi)生監(jiān)督，藥品生產(chǎn)監(jiān)管，建筑工程監(jiān)督，金融證券，公司銀行，商業(yè)保險等領(lǐng)域的法律法規(guī)中，都有行政取締方面的規(guī)定。但是，由于我國行政法學(xué)起步晚，不夠重視，所以研究進展相對緩慢，行政取締作為行政法學(xué)中的一個部分也沒有長足發(fā)展。

二、行政取締行為的缺失

從立法上看，在制定實施的法律法規(guī)內(nèi)容里，對行政取締行為性質(zhì)的理解分歧。法律法規(guī)中關(guān)于“行政取締”的內(nèi)容不統(tǒng)一，不同步。對各個行政機關(guān)行使的“防范措施”、“取締措施”沒有明確的規(guī)定。例如《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》，第三條：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門主管全國食品衛(wèi)生監(jiān)督管理工作。國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)食品衛(wèi)生管理工作。”第四十條：“違反本法規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，予以取締，沒收違法所得。”《中華人民共和國建筑法》第六十五條：“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。”上述兩款法律對行政取締的手段沒做詳盡說明。

從學(xué)理上看，學(xué)者們對行政取締性質(zhì)的問題眾說紛紜，百家爭鳴。主要有以下幾個觀點：“行政取締行為屬于行政處罰”、“ 行政取締是行政強制措施”、“ 行政取締行為具有行政強制措施與行政處罰的雙重性，是以行政處罰手段為主，兼有行政強制措施的集合行政行為”和“ 行政取締行為是一種強制限權(quán)性的具體行政行為”。對行政取締的定義不明確，范圍不清晰，性質(zhì)爭議難以斷定，規(guī)范缺失，直接導(dǎo)致了行政取締實施過程中的一系列問題。

三、行政取締行為的問題解決對策

筆者就行政取締行為的若干問題，作出了如下幾點研究：

首先，從立法出發(fā)，應(yīng)由立法機關(guān)盡快出臺法律法規(guī)，對行政取締的性質(zhì)范疇加以規(guī)范。當(dāng)下，有關(guān)行政取締規(guī)定的法律法規(guī)數(shù)量很多，但是嚴(yán)重缺乏統(tǒng)一性和完整性，魚龍混雜，沒有賦予行政取締行為一個統(tǒng)一的定性標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)在執(zhí)法活動中濫用亂用行政取締的現(xiàn)象仍然存在。例如有的行政機關(guān)在進行行政取締時是對物品進行沒收，查封，扣押，而另一些行政機關(guān)則采取將被取締的物品直接進行當(dāng)場銷毀的做法。行政取締是一種具體行政行為，其實施主體、范圍、內(nèi)容和程序都要做到“有法可依”，符合依法行政的基本內(nèi)涵。

立法層面的不規(guī)范也影響到行政取締行為的效力。因為行政機關(guān)的行政取締行為缺乏法律層面賦予的效力，導(dǎo)致其在實施過程中成為一種“表面功夫”。例如“河南黑診所屢打不死，1年已取締8033家”。雖然河南省衛(wèi)生廳在全省啟動實施至少六次持續(xù)不斷的整治和打擊專項行動，但是黑診所避開取締風(fēng)頭后仍如“雨后春筍”屢禁不止。行政機關(guān)的取締行為沒有從根本上消除違法行為，只是簡單的流于形式，沒有實現(xiàn)行政行為的目的。筆者認(rèn)為，行政取締是一種行政命令。從行政法理論上看，取締行為本質(zhì)上是一種行政處理決定，可以將其理解成是對行政違法行為的確認(rèn)或者宣示，也可以理解為一種對行政違法行為禁止的命令。立法機關(guān)應(yīng)盡快統(tǒng)一對行政取締行為的規(guī)定，賦予其強制性，權(quán)威性，才能達(dá)到應(yīng)有的效果。立法的規(guī)范才能指導(dǎo)實踐，推動實踐進步。

其次，從執(zhí)法程序出發(fā)，對行政取締進行規(guī)范。一方面應(yīng)該在法律上設(shè)定嚴(yán)格的程序要件。我國對行政取締的眾多規(guī)定中涉及程序性問題的規(guī)定少之又少，導(dǎo)致實踐中行政機關(guān)行政執(zhí)法的隨意性大；不嚴(yán)格的遵守法律規(guī)定的程序內(nèi)容，會導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益直接受損。事實上，因為行政取締的程序缺失，而導(dǎo)致的行政機關(guān)損害行政相對人人身財產(chǎn)利益的事件不勝枚舉。程序正義是實質(zhì)正義的重要保障，現(xiàn)代行政法學(xué)對程序合法的要求越來越重視，程序性規(guī)范是約束行政權(quán)擴張的最重要手段之一。對行政取締問題的規(guī)范必須制定出嚴(yán)格的具體要求。

行政取締程序的主要內(nèi)容為：（1）行政機關(guān)調(diào)查取證，對符合行政取締規(guī)定的情形進行立法；（2）行政機關(guān)作出行政取締決定并向行政相對人送達(dá)行政取締通知；（3）行政相對人有充分的陳述意見和申辯的權(quán)利，當(dāng)條件具備，應(yīng)該舉行聽證程序；（4）行政機關(guān)依法作出的行政取締行為的決定，應(yīng)該送達(dá)至行政相對人；（5）行政機關(guān)依法執(zhí)行行政取締，采取合理方式方法對違法的行政相對人予以制裁。行政機關(guān)必須嚴(yán)格依照法定程序，行政取締行為的存在必須是為了保護和實現(xiàn)行政相對人的合法權(quán)利，行政主體必須提高依法行政效率，發(fā)揮行政機關(guān)正能量。

另一方面，行政機關(guān)的行政取締權(quán)進行合理分配。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)擁有行政取締權(quán)力的主體范圍不明確，實踐中出現(xiàn)很多行政機關(guān)沒有法律授權(quán)卻采取行政取締行為，又或者是有法律授權(quán)卻不行使推卸責(zé)任。例如：廠商生產(chǎn)劣質(zhì)牛奶行為，按照法律規(guī)定，質(zhì)量監(jiān)督檢驗局本身沒有行政取締的權(quán)力，工商行政管理局才被法律授予行政取締權(quán)。生產(chǎn)劣質(zhì)牛奶的廠商自身是持有營業(yè)執(zhí)照和臨時衛(wèi)生許可證的，其生產(chǎn)行為本身沒有問題，但是如果其假冒知名牛奶品牌的行為很明顯屬于違法行為。對于該違法行為，質(zhì)檢局認(rèn)為其沒有行政取締的權(quán)力，應(yīng)該由工商局實施管理行為。但是工商局明確表明，管理的范圍只限于市場流通領(lǐng)域，該違法行為屬于生產(chǎn)領(lǐng)域，理應(yīng)由質(zhì)檢局實施。行政機關(guān)之間的“踢皮球”，行政行為管轄范圍、管轄事物、管線職能的混亂，最終是侵害了國家利益、社會公眾利益。行政取締作為行政機關(guān)行使行政管理職能的手段，對明晰行政機關(guān)授權(quán)應(yīng)明確、詳盡，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范行政取締權(quán)力的行政主體，對行政權(quán)加以保護和限制。不僅是主體，還有行使條件和對象范圍等內(nèi)容，都應(yīng)該由法律法規(guī)加以可操作的具體規(guī)定。行政主體行政行政權(quán)，應(yīng)該應(yīng)該堅持公平合理的原則。實踐中行政機關(guān)的暴力執(zhí)法問題仍十分嚴(yán)重，侵犯行政相對人的人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致官民矛盾不斷激化和升級，官民關(guān)系處于緊張狀態(tài)。行政取締行為的實現(xiàn)必須選擇對行政相對人權(quán)益損害較小的方式來行使，行政機關(guān)必須全面實現(xiàn)管理國家的職能。

最后，從監(jiān)督體系出發(fā)，對行政取締進行規(guī)范。行政權(quán)是一種公權(quán)力，必須對建立切實可行的監(jiān)督機制，才能有效防止行政權(quán)的濫用。行政取締的行政行為對于構(gòu)建和諧社會，保護社會公眾的合法權(quán)益，提高依法行政效率，促進法制社會建設(shè)的健康發(fā)展有著重要的深遠(yuǎn)意義。行政取締行為影響越大，被違法濫用的危害性就越大，所以必須對行政取締進行監(jiān)督。行政取締行為的監(jiān)督體系應(yīng)該包括行政內(nèi)部監(jiān)督、司法監(jiān)督和社會監(jiān)督。行政內(nèi)部監(jiān)督主要是指行政機關(guān)上下級之間的因管理和被管理關(guān)系產(chǎn)生的監(jiān)督。根據(jù)《憲法》《國務(wù)院組織法》的相關(guān)規(guī)定，享有行政取締權(quán)的行政機關(guān)的同級人民代表大會及其常務(wù)委員會、上一級行政機關(guān)及同級行政機關(guān)的監(jiān)管部門應(yīng)有權(quán)對作出行政取締的行政機關(guān)進行監(jiān)督。司法監(jiān)督則是由法院檢察院對行政機關(guān)加以監(jiān)督，該監(jiān)督的主要途徑是通過被侵害合法權(quán)益的行政相對人向法院檢察院提起司法審查或起訴，法院或檢察院就有權(quán)介入行政取締活動中，對行政機關(guān)的行政取締行為進行監(jiān)督，宗旨是維護行政相對人的合法權(quán)益。社會監(jiān)督的范圍十分廣泛。《憲法》第二十七條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”包括公民的檢舉，控告，建議，批評等等，社會團體的對話，示威，輿論宣傳等等，新聞媒體的批評性報道等等。只有建立起監(jiān)督機制才能約束行政取締權(quán)。

現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政機關(guān)的行政理念已經(jīng)發(fā)生了巨大改變，行政管理從過去單一的扮演著“守夜人”角色朝著多方面多功能多手段的服務(wù)者轉(zhuǎn)變。行政取締作為具體行政行為中的重要組成部分，其對行政相對人的影響越來越大，對行政機關(guān)的形象影響越來越重要，對社會公共利益國家利益的影響日益突出。所以，我們必須充分完善行政取締行為的法律規(guī)范，必須嚴(yán)格遵守行政取締行為的所有法律制度。

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