淺析司法執行程序中“首封權”的性質問題

【摘要】在司法實踐中，經常會有對特定財產進行查封的司法財產保全形式。對于這種司法查封的性質（也就是俗稱的“首封權”）的認定卻往往存在著模糊性，特別是在抵押權實現程序中，這種“首封權”與抵押物權誰的效力更大的問題上，司法實踐中往往存在著理論與現實的困境。本文就將針對這一問題，對于“首封權”的性質進行一番剖析。

【關鍵詞】首封權 抵押權 優先受償

一、司法實踐中“首封權”存在的主要形式

關于擔保物權執行程序中“首封權”的問題，在司法實踐中主要有如下四種情況：{1}

（一）先序抵押權人申請的首封

先序抵押權人對抵押物申請了保全，且為首封，之后存在其他法院的輪候查封，抵押權如何實現問題。

（二）后序抵押權人申請的首封

先序抵押權人申請保全抵押物之前，后序抵押權人對抵押物申請了保全，其他法院對于抵押物進行了首次查封、輪候查封，抵押權如何得到實現問題。

我國《擔保法》第35條第1款規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”明確對重復抵押持否定態度。但是由于市場經濟時刻變化，即使不考慮折舊成本，價格變動也時有發生，尤其是對于單一抵押物而言，在抵押權成立時與抵押權實現時的價格可能已經很不一樣；另外，按照物權法第173條的規定，擔保物權的擔保范圍及于主債權之其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用，抵押物擔保的債權在抵押權成立與抵押權實現之間可能也會發生變化：這兩種情況都消極地導致了抵押轉變為實質上的重復抵押。此外，《物權法》雖取消了抵押物價值須大于債權額的限制性規定，但也未有明確態度和具體的規定，并未明確地禁止重復抵押。{2}

（三）其他債權人優先申請首封

抵押權人申請保全抵押物之前，抵押人的其他債權人也已對抵押物申請了保全，其他法院對于抵押物進行了首次查封、輪候查封，抵押權如何得到實現問題。

這一類是最為常見的情況。在實踐中，抵押權人因有抵押債權，在訴訟中一般不會主動提出申請保全{3}，但經常會出現該抵押財產因抵押人的其他債務訴訟而被他案查封保全的現象。{4}

（四）抵押權人優先受償權與“首封權”的沖突

抵押權人在債權已屆清償期后，和抵押人就抵押物折價達成協議，但抵押物已被多個法院保全，有首封、亦存在輪候查封，協議以及抵押權如何得到實現問題。

二、對“首封權”性質的法律分析

查封本質上是一種公法行為。“債務人逾期不履行其債務，法院運用法律賦予的國家強制力確認并封存執行債務人的財產以保證執行的順利進行，使債務人的債權得到部分或全部清償。”{5}“法院查封是執行法院對執行標的物確認封存，并剝奪執行債務人對執行標的物所有權的一種執行措施。”{6}由此可見，雖然公法行為可以暫時封存或剝奪某一自然人或法人的某項民事權利{7}，但它并沒有也無權將財產賦予其他人，被封存的財產歸屬與誰還是需要由民事法律來判定。

我們更可以根據物權法定原則肯定地指出，“首封權”不屬于物權。“首封權”應屬于一種財產保全性質的司法權力介入參與債權分配的制度，其自然不具備對抗擔保物權的效力。

“首封權”不僅不具備對抗擔保物權的效力，筆者認為，它也不具備對抗擔保物權執行的效力，即不應因為某一抵押物被其他法院先行查封就阻礙抵押權實現的執行程序。

這就論及到了查封的效力問題。查封的目的與效力更關注于保存相應財產的現狀和價值，至于其是否包含申請查封之人可優先受償之意，學術上歷來有兩種對立的觀點。一種為美德等國采用的“優先主義”，其依據為基于債權人努力行使其權利而應獎勵的法律思想{8}；第二種為“平均主義”；兩者的折中就是“群團優先主義”{9}。而這些爭論都是針對債權受償是否優先的問題，執行標的物經查封，其占有權由執行法院享有，也即由執行法院占有執行標的物。{10}但占有的效力并不能對抗物權的效力。

筆者認為，查封的效力應僅及于民事主體對于該財產的處分，包括所有權人、債權人等的相關行為。而對于擔保物權人通過人民法院在抵押權實現及破產清算中別除權實現的執行上并無效力{11}。

同樣的推理也一樣適用于抵押權人享有的優先受償權。

因此，所謂的“首封權”并不能對抗擔保物權的行使，執行查封的人民法院應當配合相應的執行人民法院實現抵押權人的抵押權。即使申請查封的當事人也為抵押權人，“首封權”也不當然地可以對抗其他抵押權，抵押權的受償順序應當依照物權法及擔保法的相關規定執行。抵押物的拍賣和處分執行法院由各方協商決定，協商不成的由各法院共同的上級法院指定法院執行。{12}

注釋

①這一分類為參考《金融擔保類糾紛法律問題分析》一文三種分類基礎上細化而來。

②《司法階梯：審判前沿問題研究（第5輯）》，上海市黃浦區人民法院編，法律出版社，2011年10月1日。

③新的民事訴訟法規定了實現擔保物權特別程序，且新、舊《民事訴訟法》均末禁止財產保全適用于特別程序。但《浙江省高級人民法院關于審理實現擔保物權案件若干問題的解答》中提及，“考慮到執行便利以及實踐中確實存在財產被惡意轉移的風險，應當允許在實現擔保物權案件中依照《民事訴訟法》的相關規定對擔保財產進行保全。”

④如江西省九江市潯陽區人民法院，于2012年1-11月期間受理了38件此類案件，抵押權人在訴訟階段全部未申請財產保全，其中18件在執行階段發現抵押物因被抵押人的其他債務訴訟而出現了他案查封保全，給抵押權人帶來了不利影響。參見《擔保物權的實現受他案查封的影響的思考》，龔永鵬、鐘蕾。

⑤參見《淺論法院查封的效力》，孫著國。

⑥同上。

⑦對于查封的性質，有觀點認為是對于債務人處分權能的限制，有觀點認為是對于其處分權能的剝奪，但無論何種觀點，查封其行為的對象都是指向債務人。

⑧張登科：《強制執行法》第231頁，1996年印刷。

⑨駱永家：《民事法研究》第一冊第295頁；第二冊第170～171頁，1995年版。

⑩同注釋④。

{11}現有的規定也并未與這一法理相沖突，如《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》第一條。

{12}參見《浙江省高級人民法院關于審理實現擔保物權案件若干問題的解答》第15問對此問題的規定。

作者簡介：毛快（1988年-），男，漢族，湖南人，中國政法大學，研究方向：民商法。