反壟斷反錯了嗎

編者按：

史際春，法學博士，中國人民大學教授、博士研究生導師，中國人民大學經濟法學研究中心主任，1998年任中共中央法制講座課題組組長，2005年為中央政治局講座主講人。曾任國務院法制辦“反壟斷法審查專家顧問委員會”成員。

就此次中國汽車業反壟斷， 8月10日，《汽車商業評論》記者馬蕾在中國人民大學專訪了史際春，他為我們澄清了一系列關于汽車反壟斷方面的認識誤區。

比如，他說反壟斷法并不反“壟斷”，它反的是損害競爭的行為——那些限制競爭或不競爭的行為，因為市場經濟就是要開展競爭，通過競爭來優化資源配置。

比如，他說特許經營就是一種“壟斷”，它與《反壟斷法》是可能存在矛盾甚至沖突的。就某一具體的特許經營協議或行為而言，它必須接受反壟斷法的合法性“審查”，以確定其是否實質性地損害了競爭。

再比如，他認為，通過不斷反壟斷，長此以往，汽車業對競爭和壟斷逐漸形成普遍而正確的理解，最終形成新的商業模式和商業慣例——這也正是《反壟斷法》要起的作用，即常態化之后，促進行業進入新的市場狀態和競爭格局。

以下是《汽車商業評論》兩次專訪的內容整理，本刊記者涂彥平對此文亦有貢獻。

在談針對汽車行業這一輪反壟斷行動的話題前，需要先要厘清一個概念，即反壟斷法究竟反什么？關于此問題，很多人存有誤區，包括一些并不了解反壟斷法的所謂專家、學者，也包括不少媒體和普通大眾。

一提反壟斷，大家總是習慣性地聯想到銀行、石油、電信、“鐵老大”……認為反壟斷就是要反掉它們在市場上的“壟斷地位”。殊不知，這一認知是錯的，這并非《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）所定義的“壟斷”，事實上，全世界的反壟斷法均是如此——反壟斷法并不反“壟斷”，它反的是損害競爭的行為——那些限制競爭或不競爭的行為，因為市場經濟就是要開展競爭，通過競爭來優化資源配置。

舉個例子大家就可以比較清楚《反壟斷法》規制的范圍。比如微軟Windows操作系統在PC市場的占有率超過百分之九十，這本身并不違法，也就是說微軟的壟斷是合法的，但它倘若利用該壟斷地位作出損害其他經營者或消費者合法權益的行為，那就屬于《反壟斷法》要反的“對象”了。事實上它有難以遏制的沖動去做種種這樣的行為，以至被美國和其他許多國家的反壟斷執法機構處罰過。

法治進步，首先是觀念進步，如果觀念上都不明白，進步談不上，行為跟不上，還有可能出現謬誤。這算是我的一個開場白。

汽車業存在壟斷行為

汽車業是否存在壟斷行為？回答這個問題前，先舉例解釋何為“限制競爭、不競爭，或損害競爭的行為”。

倘若有三家企業，都賣同一款手機，他們互相約定一部只能賣2000元，誰低于這一價格就要遭受處罰，這是一種典型的壟斷行為，即同業競爭者串通、搞同盟不競爭，被稱做作“橫向壟斷協議”。這是壟斷行為里最可怕、也最嚴重的一種行為，因為它導致競爭者相互之間不競爭了。

再比如，某酒廠規定經銷商每瓶酒必須賣1000元一瓶，零售商賣1500元一瓶，強制定價，不許他們橫向競爭，這是“縱向壟斷協議”。

廠商利用壟斷地位漫天要價——比如某商品在其他各國大約賣人民幣1500塊錢，進入中國就搖身增至5000元人民幣，這屬于壟斷高價；還有就是利用壟斷地位附加不合理的商業條件，通俗講就是搭售，例如某一產品暢銷，經銷商提貨要被搭售另一款滯銷產品。這兩種情況都是濫用市場支配地位的行為。

具體到汽車行業，利用品牌優勢，抬高配件價格；、利用暢銷車型，搭售滯銷車型；、限定經銷商價格；、不許經銷商同時售賣其他品牌的汽車等等，都與《反壟斷法》的精神暨規定相悖。

因此從法律角度看，發改委和國家工商行政管理總局對汽車企業展開反壟斷調查，于事實有據，有法律可依。市場經濟需要維護公平競爭，維護消費者合法權益，這也是反壟斷執法機構的職責或義務，全世界均是如此。

但由于汽車行業商業模式的復雜性，對某種做法是否違反《反壟斷法》不能一概而論、泛泛而談，必須具體問題具體分析。比如授權銷售，就要看協議的具體內容和具體執行中有無損害競爭，沒有就屬于正常商業模式范疇，如有損害則違反了《反壟斷法》。

1998年歐盟委員會針對大眾汽車的一項違反歐盟競爭條例的歷史性裁決，最終導致歐盟關于機動車領域反縱向壟斷條例頒布（詳見本期文章本期P**《汽車反壟斷-歐盟如何反汽車壟斷怎么做？》），算是汽車領域打破限制競爭的一個典型案例。

《反壟斷法》大于《辦法》

2005年10月1日，商務部、發改委、國家工商行政管理總局聯合發布《汽車品牌銷售管理實施辦法》（簡稱《辦法》），規定銷售汽車必須得到廠家品牌授權認可。這三家恰好也是后來國務院確定的《反壟斷法》執法機構。

為了防止推諉扯皮，國務院對它們的分工很明確——商務部負責經營者集中審查，通俗講即并購審查（因此這輪汽車反壟斷與商務部無直接關系）；發改委只管涉及價格的壟斷行為，其他一律不管；國家工商總局則負責對經營者集中和涉及價格之外的其他壟斷行為執法。三者各負其責，各行其是，基本不存在矛盾、掣肘的地方。

當時，《反壟斷法》還在醞釀之中，《辦法》中的多項規定是直接與該法沖突矛盾。

《辦法》賦予汽車廠家品牌授權和網絡規劃等權利，破壞了原本尚屬合理的競爭格局，人為抬高了制造商對經銷商、修理商和配件商等的強勢地位，導致其利用不費力意外得來的強勢地位，對經銷商進行多種競爭限制，如強行壓庫、搭售、壟斷原廠配件等。

當然，授權并非不可以，但不能獨家授權，不能限制經銷商銷售其他品牌，不能妨礙下游廠商間的競爭。目前中國的汽車制造商，尤其外商投資企業，它們的很多行為在歐盟、美國、日本等均被法律所禁止，卻在中國大行其道。

《辦法》“壓迫”了中國處于制造商下游的業者，“剝削”了中國的消費者，以行政手段來幫助外國跨國公司不需費力競爭，就能舒舒服服賺大錢。從這個角度看，《辦法》問題多多，此前，已有不少呼聲要求對之盡快修訂。

但實際上，無論修訂與否，從法律角度，《辦法》中凡與《反壟斷法》沖突的條款都已自行廢止，其理由來自幾個法治基本原則——新法優于舊法、特別法優于普通法、上位法優于下位法。

首先，《反壟斷法》于2007年8月通過，2008年8月正式實施，時間上晚于《辦法》，屬新法；其次，《辦法》只是一個層次很低的規章，倘若發生訴訟，它只是給法官的一個參考，而非判案的法律依據。

所以，凡是《辦法》中與《反壟斷法》沖突的，都不應該再起作用，不矛盾的地方可以繼續適用，矛盾之處則以后法為主。目前中國大概有30多萬個與《辦法》類似的法規，大多數因此被擱置而不能再適用。

《反壟斷法》相對來說框架性或原則性比較強，有人建議是否能針對復雜的汽車行業反壟斷出臺細則？但正因為其復雜性，越具體越容易掛一漏萬，越不公平，越不能做到法網恢恢疏而不漏，因而可不必這么做。

盡管商務部、發改委、國家工商總局在執法中可以各行其責，不必統一行動，但我建議，倘若涉及某一具體汽車企業，或某汽車企業的某一經營場所，既有價格方面的壟斷問題，又存在非價格壟斷行為，發改委和工商總局最好能提前溝通、統一行動，否則多次執法難免打擾企業的正常經營管理，損害企業的合法權益。

“特許經營”不得僭越《反壟斷法》

我們之所以把特許經營和《反壟斷法》的關系這個問題拿出來強調，是因為的確有很多人對此猶感霧里看花，搞不清楚。

總體而言，特許經營就是一種“壟斷”，它與《反壟斷法》是可能存在矛盾甚至沖突的。特許經營雖然是一種具有獨特價值的商業模式，但它在《反壟斷法》面前并不是當然合法的。就某一具體的特許經營協議或行為而言，它必須接受《反壟斷法》的合法性“審查”，以確定其是否實質性地損害了競爭。順便指出，在汽車業，一般不用特許經營這個概念，類似的說法是“授權”經營。

從法律角度而言，汽車業的授權經營必須在不損害競爭的《反壟斷法》基本準則下行事。如何判斷授權有無損害競爭？按當前國際上的一個時髦做法，大而言之，要衡量“授權”增進的效率和消費者福祉是否大于其反競爭和損害消費者的效果，如果是，就合法，如果不是就不合法。

具體來說，也有一些衡量指標，比如授權雙方的營業額、雙方各自在相關市場中的市場份額、授權協議中的限制條款所封鎖的市場份額，等等。

以歐盟為例，對于制造商與配件商、維修商之間授權協議，先看協議方各自在相關市場中的市場份額是否超過30%，超過的話就“一棍子打死”；不超過的話，再看授權的配件商、維修商與非授權的配件商、維修商之間能否開展充分有效的競爭。

比如，如果協議限制授權配件商向非授權維修商供應配件、限制非授權配件商向授權維修商供應配件、限制原廠配件商在零配件市場上以原廠“身份”出售配件、或者限制授權的配件商維修商向非授權配件商提供有關規格和信息，就違反了《反壟斷法》。

所以，授權經營的具體規則很復雜，不是三言兩語所能概括，在判定其是否違反《反壟斷法》時必須具體問題具體分析。

所謂獨家授權，通俗講，就是經銷商得到某制造商授權后不許再去獲得別家授權，否則就要遭受處罰。如果合同中有如此條款，倘若沒有如《反壟斷法》第15條規定的可辯解的特殊情況，原則上即違反了《反壟斷法》，因為它限制了經銷商的營業自由、妨礙了品牌競爭。在歐盟，制造商也不得限制授權經銷商向其他經銷商售車，因為這樣就損害了汽車銷售競爭和消費者的選擇權。

當然，經銷商不是指某家具體4S店、專賣店，而是指一家經銷汽車的公司，《反壟斷法》肯定不反對一家4S店或專賣店只賣某一個品牌。

以上之所以都是舉例說明，是因為在授權經營和《反壟斷法》之間的確沒有辦法定出一個違法與否的“死杠杠”，它們之間是微妙的平衡關系，通過《反壟斷法》的規制而使汽車業達成一種充分公平競爭的狀態。違法與否，都要根據具體情況由執法機構或者法院依《反壟斷法》作出判斷。

具體問題具體分析

我們已經多次強調“具體問題具體分析”這八個字，因為這的確是在復雜的商業模式中判斷某一行為是否違反《反壟斷法》的正確方法論。

事實上，除了授權經營本身之外，經常有人拿“商業模式”作為借口來為某些有害的壟斷行為辯護。比如此前熱議的汽車“零整比”的問題，有反對者稱，：“我們在不斷地降低整車銷售價格，再通過提高售后配件價格來賺取利潤，這是一種商業模式，怎能算壟斷高價？”

《反壟斷法》并不反對商業模式，市場自由定價也無可厚非，但某一商品在中國的售價和其他國家或地區售價相比高出幾倍、甚至幾十倍，即可合理地懷疑經營者是在濫用某種優勢。

甚至知識產權也是可以被濫用的。知識產權是一種合法壟斷，權利人可獨享其收益，原則上該權利或者含有該權利的產品想賣多少錢都可以。但若賣得太貴，導致某一產品的大多數生產商無法開展生產活動，消費者因此受到“剝削”，就是濫用市場支配地位，濫用對象則是合法的知識產權。

而對于如何算是“高價”，一般是和其他地區或國家的市場進行對比，扣掉非價格因素后，再根據消費者及公眾的感受、意見，由執法機關進行判斷。

最近有一種壟斷行為受到了處罰，寶馬某品牌四家經銷商統一新車交付時的PDI檢測費，構成“橫向價格壟斷協議”。有人對此質疑，稱除了這四家之外，消費者并非沒有其它他選擇，他們還可去其它他經銷商處購買產品，其價格聯盟也有可能在供需關系下自行解散。

的確，價格聯盟從經濟學角度來說很難維持，因為參加聯盟的商家會隨時根據自身利益和市場狀況進行調整，、變卦，但這并非價格壟斷協議合法的抗辯理由。

當廠家或商家遭受《反壟斷法》調查時，無論是橫向壟斷協議還是縱向壟斷協議，如果存有疑義，均有權利根據《反壟斷法》第15條提出自己的抗辯，如果執法機構判定抗辯有理，當然就不違法了。

《反壟斷法》第15條屬豁免條款，凡是能證明自己是“為改進技術、研究開發新產品的；為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；以及法律和國務院規定的其他情形”之一的，均有可能得到“赦免”。

現在看來，汽車行業的這輪反壟斷中，尚未見外資車企提得出有力的抗辯，而表現得比較服氣，在我看來，是因為其心里非常清楚，它們在中國的某些做法或行為，放在反壟斷更加嚴厲的歐盟和美國，是要被罰得灰溜溜、暈頭轉向的。

反壟斷已進入常態化

關于此輪汽車行業反壟斷，有人判斷它是系統性行為中的一部分，有人則覺得就是一陣風兒，也有人認為是本屆政府拿外資車企開刀，是其釋放出的某種信號。

事實上都不是，它是人們（包括消費者、媒體、律師、政府、法官等在內）對市場經濟、對《反壟斷法》認識不斷到位后的一種常態化結果。

中國從1987年就開始起草《禁止壟斷和不正當競爭暫行條例草案》，1993年出臺含有多個反壟斷條款的《反不正當競爭法》，2007年出臺《反壟斷法》、2008年開始實施，這些均非本屆政府行為。2009年3月，商務部駁回可口可樂并購匯源一案也是發生在上屆政府期間。

而對汽車行業的反壟斷調查早在2011年就開始了，之所以在今年“爆發”，源于汽車行業的商業模式和商業慣例特別復雜，過去幾年中，發改委和工商總局一直在著手對之研究，不敢貿然出手，因此反壟斷行動大多從業態較為簡單的白酒或奶粉行業著手。

2013年2月，發改委查處茅臺酒五糧液，罰款4.49億人民幣；2013年8月，發改委查處6家嬰兒配方奶粉企業，罰款更是高達6.6873億人民幣。

如今，《反壟斷法》已實施6年，執法機構無論在觀念、執法手段還是對商業行為的理解方面愈發成熟，近年發改委也委托學者針對汽車行業做過專項研究，著力吃透汽車行業的商業模式及歐盟等區域的反汽車業壟斷措施。從目前狀況現來看，我認為他們的認識相當到位，出手也因此很有底氣。

形勢已經清晰地擺在面前——外資汽車企業一定要明白，他們目前所遭受的柔性約談也好，強制性現場搜查也罷，都并非政府的偶然為之，他們已置身于中國常態化反壟斷情境中，一旦違反《反壟斷法》，被調查乃至處罰，理所當然天經地義。

同時還要提請注意的是內資車企，從五糧液和國內奶制品公司遭受處罰的案例看，不論外資，還是內資，一旦發現違反《反壟斷法》，執法機構同樣會采取行動，進行調查和處罰。他們應該緊密關注外資同行被調查和處罰的壟斷行為到底是怎么回事，及時自覺地整改，以跟上新的形勢。

根據《反壟斷法》第7章第46條、第47條的規定，經營者違反規定達成并實施壟斷協議，或者濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%-10%的罰款。尚未實施所達成的壟斷協議的，可處50萬元以下罰款。主動向反壟斷執法機構報告情況并提供重要證據的，可由執法機關決定酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。

罰還是不罰、罰多少均由執法機關判斷。茅臺五糧液均按照1%的比例接受處罰，也有奶粉企業由于態度較好主動配合調查而免予處罰的。相反，對抗、不配合，最后仍查有實據的罰款比例就會較高，當然上限是上年度銷售額的10%。對于一些尚未被查處的企業，若提前整改到位，則可免于調查和處罰。

長此以往，汽車業對競爭和壟斷逐漸形成普遍而正確的理解，最終形成新的商業模式和商業慣例——這也正是《反壟斷法》要起的作用，即常態化之后，促進行業進入新的市場狀態和競爭格局。

但汽車業最終形成什么樣的市場模式，多久才能形成，外資和內資處于什么樣的比例等問題，均由競爭決定，要看市場本身，這不是行政問題，也非法律所關心和所能決定的問題。但反壟斷法執法常態化后，最終形成的模式將是符合市場競爭法則的合理模式。