論賠禮道歉的法律化:傳統基礎與現代發展*

岳業鵬

(北京化工大學 文法學院， 北京 100029)

論賠禮道歉的法律化:傳統基礎與現代發展*

岳業鵬

(北京化工大學 文法學院， 北京 100029)

賠禮道歉是我國重要的民事責任方式之一，產生于儒家禮制傳統文化，并被東亞甚至西方國家和地區廣泛借鑒。由于現代憲法對人格尊嚴與表達自由的保障，賠禮道歉的責任方式遭受違憲的爭議，但在我國合憲說的觀點更為有力。賠禮道歉是救濟受害者名譽的最適當、有效責任方式，既妥善地平衡了表達自由與人格權保護，又契合了人格權所具有的道德與法律雙重屬性，符合我國基本國情及救濟需要，實踐中應予堅持。

民事責任； 人格尊嚴； 賠禮道歉； 恢復名譽； 名譽權； 人格權； 不表意自由； 禮制傳統

我國《民法通則》與《侵權責任法》先后將賠禮道歉規定為一種獨立的民事責任方式，在救濟名譽權、肖像權等民事權益損害時發揮了重要作用。這種責任方式產生于中國道德傳統，并被東亞甚至西方諸國借鑒，但在現代社會發展中卻屢屢遭遇爭議。如何認識賠禮道歉責任的傳統基礎以及現代發展中的種種爭論，對于我們在新形勢下完善其法律適用具有重要的理論和實踐意義。

一、賠禮道歉的傳統基礎

法律是社會的產物，是社會制度之一，它維護著現存的制度和道德、倫理等價值觀念，反映某一時期、某一社會的社會結構，只有充分了解產生某一種法律的文化基礎和社會背景，才能了解這些法律的意義和作用[1]1。作為社會糾紛處理方式的賠禮道歉，之所以在我國實踐中發揮著重要作用并被明確納入立法范疇，不僅決定于我國兩千多年的禮教文化傳統，更是名譽法益社會性的重要體現。

1.賠禮道歉的文化基礎:儒家禮制傳統

根據《現代漢語詞典》的解釋，所謂“賠禮”是指向人施禮認錯，而“道歉”則是指因做錯事而表示歉意①參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編《現代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第269頁。。在現實生活中，賠禮道歉是化解社會矛盾、緩和利益沖突的重要途徑，這與我國儒家文化傳統密切相關。傳統社會中，禮是社會規范的重要依據，其核心在于長幼有序、上下有差，違反這些規則即為“失禮”，予以糾正(服禮)的主要途徑即是道歉[2]。特別是在漢武帝實行“罷黜百家，獨尊儒術”的政策之后，儒家行為規范成為法律的重要淵源，儒家經典成為解釋法律的重要依據，禮制成為重要的社會規范。在之后數千年的發展中，雖王朝更迭、法典重修，但禮的精神在中國歷史發展的進程中卻從未消失過，它銘刻在中華萬千子民的內心里，代代相傳[3]。

賠禮道歉的規范方式即產生并發展于儒家禮制文化的傳統土壤之上，并深植中華民族子民的觀念之中。因此，賠禮道歉在我們這樣一個有著講禮儀、愛面子傳統道德觀念的國家里，往往容易取得糾紛順利解決、當事人和好如初的雙贏效果，有著不可忽視的作用②參見郭明瑞《民事責任論》，中國社會科學出版社1991年版，第139頁。轉引自吳小兵《賠禮道歉的合理性研究》，載《清華法學》2010年第6期。。

儒家文化向來重視道德教化的力量，意圖通過教化改變人心的方法收潛移默化之功，因此強調觀念的內生性與自發性。道歉源于道德責任，是行為人認識到自己行為的錯誤而產生內疚感，從而向受害人承認錯誤、表示歉意?！俺姓J錯誤、表示歉意”主要是通過言語完成的，這是賠禮道歉的內核。同時，隨著“以禮入法”的不斷深入，禮制亦借法律及社會制裁的力量來維持。一個人有非禮的行為，所得反應不外乎輿論的輕視、嘲笑、譴責或不齒，《禮記》所謂:“在執者去，眾以為殃。”[1]348在此基礎上，道德責任在化為法律責任的過程中，不是內核的改變，而僅僅是增加了法律外衣而已[4]。這樣，傳統意義上的賠禮道歉即兼備內生性和強制性的雙重特征，其內生性通過道德教化而加強，強制性則依靠禮制規范來保障。對受害人來說，賠禮道歉具有心理補償功能；對侵害人來說，賠禮道歉具有自我補償和道德恢復功能；對于社會來說，賠禮道歉有助于道德整合、法律權威再建，發揮著懲罰和教育功能[5]12。賠禮道歉的法律化并非因混淆道德與法律責任而產生的異化，而是我國傳統社會“禮”與“法”相克相生的對立統一。

2.賠禮道歉的功能基礎:名譽的社會性

賠禮道歉不僅具有矯正遭受侵害的社會秩序的功能，還發揮著救濟他人名譽損害的重要作用。我國自古就有重視名譽的優良傳統，歐陽修在其名篇《朋黨論》中曾謂，君子“所守者道義，所行者忠信，所惜者名節”，體現了對保持良好名譽的內心需求。墨子在《修身》篇中曾言:“名不徒生，而譽不自長，功成名遂，名譽不可虛假?！备鶕ㄕf觀點，名譽是對人的道德品質、能力和其他品質的一般評價。名譽有無損害應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，而這種看法的判斷是以言論的受眾為中心的(recipient-oriented)。名譽由權利人所處社會所形成，并在社會中找到其實現基礎與意義。

名譽的定義受到社會價值和觀念的影響，在不同的社會背景下可能具有不同的社會價值。王澤鑒教授指出，名譽系一種客觀社會的概念，因社會的價值觀念及認知的變遷，得有不同的評價，具有時代性[6]177。因此，名譽損害的救濟當然不能脫離某一社會一般公眾的傳統觀念，名譽損害救濟手段的選擇只能從本國社會中尋找出路。換言之，名譽損害救濟方式的選擇取決于主體所在社會對名譽的觀念根基與普遍認知，并受社會主流文化的深刻影響。

基于我國傳統的“熟人社會”基本結構與家庭聚居生活模式，名譽對于自我實現與社會交往的意義更加不容小覷。社會共同體的文化傳統和觀念基礎，成為確定名譽是否受到侵害以及恢復名譽方式的重要標準。由于傳統文化觀念根深蒂固，法院的判決常常被看作單純的外在強制，難以糾正公眾對被害者已經扭曲的名譽認知。相較而言，侵權人賠禮道歉能夠使被害人迅速占領道德評價的至高點，進而從根本上挽救被不當侵害的個人名譽。對被侵害者而言，侵權人的賠禮道歉更有助于撫平其受到的精神傷害。

在目前我國法院注重調解結案的背景下，賠禮道歉的有效運用可以有效提高調解的成功率。事實上，法院鼓勵訴訟中的賠禮道歉不但有利于重建道德，也有助于糾紛的迅速和徹底解決，做到案結事了。2004年，中國共產黨第十六屆中央委員會第四次全體會議上正式提出了“構建社會主義和諧社會”的宏偉目標，這不僅契合我國數千年的社會文化傳統，也為未來相關法律制度的構建與發展指明了方向。

二、賠禮道歉的法律化:中國發展與比較研究

在現代民法中，恢復原狀是救濟民事權益損害最為適宜的責任方式，而賠禮道歉被認為是恢復名譽的重要途徑。名譽損害的非財產性決定了金錢賠償在救濟權利損害方面的局限性。在我國，不少被侵權人最為迫切的訴求是“討一個說法”，要求對方賠禮道歉。美國一項實證研究表明，促使原告提起誹謗訴訟的主要動因在于洗清名譽受損的冤屈[7]791。由于道歉是一種受文化因素制約及影響(culture-bound)的救濟方式，各個國家對于賠禮道歉作為責任方式態度上的差異體現的并非制度選擇的對錯或優劣，而是根植于國民性格的傳統社會文化[6]527-528。不過，隨著社會調整方式多元化以及法律訴求價值的多樣化，賠禮道歉也在素來強調“自主意識”的西方世界逐步獲得了認同。

1.我國關于賠禮道歉責任的立法與實踐

在我國現行立法中，首次確立賠禮道歉法律化的當屬1986年通過的《民法通則》。為了保護民事主體的合法權益，在總結民事活動實踐經驗的基礎上，該法設立專章統一規定“民事責任”(第六章)，并于該章第四節單獨規定了“承擔民事責任的方式”。根據第134條規定，賠禮道歉為十種民事責任承擔方式之一。該法既獨創民事責任方式獨立規范之先河，又首開賠禮道歉法律明文化之先例。該法第120條明確規定，姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等受到侵害的，權利人有權要求承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。按照參與起草《民法通則》的專家學者解釋，之所以將賠禮道歉規定為民事責任承擔的一種方式，主要是總結了革命老區的經驗，認為“民事糾紛有些就是一口氣，賠禮道歉也就解決了，作為民事責任提高到法律高度，有利于解決實際中存在的這種問題”[8]245。民法學者對于《民法通則》的這一做法也給予積極評價，認為其有利于緩和矛盾、切實保護受害人的權利，符合我國的民族傳統，是民間調處糾紛經驗的法律化、制度化[9]445-446。此后，賠禮道歉的責任方式先后在《消費者權益保護法》、《著作權法》、《國家賠償法》、《治安管理處罰法》等法律中得以確立。

由于賠禮道歉所具有的深刻的道德烙印，在《侵權責任法》的立法過程之中曾引起廣泛爭論。王利明教授認為，賠禮道歉表明侵權人認識到其行為的不當，同時也表達了對受害人人格尊嚴的尊重，本身可以發揮一種撫慰的功能，可以澄清是非曲直，表明了加害人為自省而付出的努力，這在一定程度上可以平抑和減緩誹謗和侮辱行為給受害人造成的損害，促進當事人之間的和睦相處[10]499。但有學者指出，強令加害人為受害人消除影響、恢復名譽和賠禮道歉，侵害了加害人的消極言論自由，即違反憲法上良心、思想、信仰自由的精神，不合比例原則[11]。還有學者認為，判決加害人向受害人賠禮道歉無法強制執行，應廢棄此種法律責任形式*參見冀宗儒《論賠禮道歉作為民事救濟的局限性》，載《人民司法》2005年第9期。。同時，也有學者從功能的視角以及民法的道德性等角度出發堅決捍衛賠禮道歉的合法地位*參見黃忠《認真對待“賠禮道歉”》，載《法律科學》2008年第5期；黃忠《賠禮道歉的法律化:何以可能及如何實踐》，載《法制與社會發展》2009年第2期。。2009年底通過的《侵權責任法》完全繼承了《民法通則》的立法模式，于第15條明確將賠禮道歉規定為獨立的侵權責任方式。

司法實踐中，最高人民法院數次通過司法解釋明確賠禮道歉的適用范圍與執行方式。《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》(法發〔1993〕15號)第10、11條規定了賠禮道歉的承擔與執行方式；《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)第8條規定，侵權致人精神損害的情形可以適用賠禮道歉的責任方式。在《最高人民法院公報》自1985年以來刊登的有關人格權的18件判決中，有16件判處或責令加害人消除影響，為受害人恢復名譽并向受害人賠禮道歉[12]。另外，根據北京市朝陽區法院關于媒體侵權案件的實證調查，法院認定構成侵權的案件中，合并適用責任方式的判決達到100%，適用賠禮道歉責任方式的判決達到100%*參見北京市朝陽區人民法院課題組《新聞侵權訴訟研究報告——以北京市朝陽區人民法院近20年來受理的新聞侵權訴訟為研究樣本》，載《判解研究》2011年第1輯。。由此可見，賠禮道歉的責任方式在實踐中得到了非常廣泛的適用，特別是在調解結案時，賠禮道歉對妥善解決矛盾、實現案結事了發揮了重要作用。

2.東方國家肯定賠禮道歉責任方式的傳統

眾所周知，東方國家素有重視“面子”、珍視名譽的傳統，多數國家和地區均設有名譽權救濟的特殊責任方式——恢復名譽的適當處分，實務上通常表現為賠禮道歉，或稱道歉廣告、道歉啟事、謝罪廣告等。長期以來，名譽之恢復一直都是名譽權損害中最為常見的訴訟請求，許多受害者甚至選擇名義上或象征性賠償而體現其對經濟利益的漠視，但賠禮道歉的訴求常常是無法妥協的底線。

日本民法第723條規定，名譽權受到侵害的，除可要求損害賠償外，還可以同時“命為恢復原狀的適當處分”。由于僅通過金錢賠償通常無法彌補受害者所受到的名譽損害，因此根據東方民族特有的文化傳統，民法上肯定了恢復原狀的救濟方式，并與撫慰金賠償共同構成名譽權救濟的責任方式。根據日本民法起草者之一的梅謙次郞教授的觀點，所謂的“適當處分”可以包括道歉廣告、當庭道歉、交付道歉信、侵害名譽的撤回等，但實踐中最為盛行的主要是道歉廣告。根據實踐經驗，道歉廣告通常都是指定刊載的報刊版面，并規定刊載的周期、文字的大小、使用的語言等具體方式，由加害人向受害人承認名譽損害的事實，并刊登以道歉為主要內容的文章[13]195。通常情形下，道歉廣告的主要內容由確立名譽侵權責任成立的判決書加以指定，且得依替代執行方法加以強制執行。

同處東亞的韓國民法借鑒日本上述立法例，于民法典第764條規定，侵害他人名譽的，法院除要求損害賠償外，“尚得依被害人之請求，命其為恢復名譽之適當處分”。實踐中，強制賠禮道歉被認為屬于“恢復名譽之適用處分”。我國臺灣地區“民法”第213條規定了損害賠償基本原則，無論何種財產或人格權益受到侵害，被害人均得請求恢復原狀。該法第195條第1項后段明確規定了適用于名譽損害的特別救濟方式，即“得請求恢復名譽之適當處分”。該條立法理由明確指出，名譽被侵害“非僅金錢之賠償足以保護者，得命為恢復名譽之必要處分，例如登報謝罪等”。因“適當處分”為不確定概念，實務中原則上由法院就個案認定，既可由加害人登報道歉，亦可命敗訴人負擔費用，刊登澄清事實的證明或刊登判決的重要內容。

3.西方國家對賠禮道歉責任認定方式的借鑒

在西方國家，通常不得以賠禮道歉作為恢復名譽的救濟方式，以強調個人意志、內心信念自主，而東方國家強調人的社會屬性以及道德教化。相較于東方國家在恢復名譽中摻雜了諸多道德因素，西方國家更傾向于通過公布判決、撤回報道等方式以求受到損害的名譽恢復原狀。在德國，依據民法第249條規定的恢復原狀請求權，原告可主張不實報道的撤回(Widerruf)，不過該種責任方式僅適用于事實陳述，而無法適用于意見表達的情形。在美國，無論是理論界還是實務界均普遍認同，單純的損害賠償根本無法完全救濟受害者的名譽損害，涉及回應權、撤回報道、更正報道、宣示性判決等名譽救濟的改革方案更是層出不窮，而且許多建議已在不少州納入了制定法規范的層面。但這并不代表西方完全排斥賠禮道歉的價值，發生爭議的只是法院是否有權力強制要求被告進行賠禮道歉。

在英國，1996年的誹謗法案第2條明確規定了賠罪提議制度(offer to make amends)。根據該規定，因發表具有誹謗性陳述而被起訴的被告，可以申請對訴爭陳述進行適當的更正或者向受害方表達真誠的歉意，也可以申請以合理可行的方式公開更正或道歉的內容，或者支付合理的補償金。如果原告接受了被告的賠罪提議，其可以放棄起訴或繼續誹謗訴訟程序，但有權依法要求強制執行賠罪提議的內容。如果雙方就提議付諸實施的具體方式達成一致，原告可以向法院申請執行命令；如果雙方就道歉、更正的方式無法達成一致，被告可以依照相關規定以其認為適當的方式在公開法庭或者與發表相類似的方式作出賠禮道歉或者更正的聲明。不過，即使法庭簽發了賠罪提議的執行命令，仍不得強制被告進行賠禮道歉或者發布更正，而僅能強制公開判決摘要。如果雙方無法就支付的補償金數額達成一致，法庭可以根據提議執行的內容、更正的適當性、賠禮道歉的真誠程度以及在該情形下公開的方式是否合理等因素相應增加或減少應予賠償的數額。如果被告提出的賠罪提議未被原告接受，該事實可以作為誹謗訴訟中被告的一項抗辯，但被告知道或者應當知道誹謗性指稱是針對原告且內容不實的情形除外*Defamation Act 1996，Section 2.。從這些規定中不難看出，英國誹謗法上的賠禮道歉更加強調被告的主動性和自愿性，只有被告的提議能夠啟動該項程序，而且傾向于通過雙方當事人以某種協商的方式來實現，目前還并非一項原告可得請求的救濟方式。為了避免妨礙新聞自由的爭議，英國法院在強制執行方面表現得非常保守，其結果就是大大限制了賠禮道歉和更正報道在實踐中應當發揮的實際效用[14]270。但不容置疑的是，英國誹謗法在賠禮道歉的法律化以及規范化過程中所作的努力是有目共睹的。

近年來，加拿大兩省專門就道歉的效力立法，并鼓勵政府、官員、公眾大行道歉之風，以促進民事糾紛盡快完結。先是2006年加拿大不列顛哥倫比亞省(以下簡稱B.C.省)議會以成文法專門通過的《道歉法案》(ApologyActof2006BritishColumbia，S.B.C.2006，C19)。繼而2007年薩斯喀溫省也在其證據法中就道歉的效力作專條立法(EvidenceAmendmentAct，Saskatchewan，S.S.2007，C24)。此外，立法者們還醞釀通過一部《統一道歉法案》，以期適用于全加的民事法領域[2]。賠禮道歉對于民事糾紛的解決必將發揮越來越重要的作用。

由此可見，賠禮道歉這一發源于中華傳統禮制文化的制度，不僅在東方國家和地區立法中獲得了普遍認同，在司法實踐中得到了廣泛運用，而且在部分西方國家也開始蘊育、萌芽并茁壯成長。賠禮道歉的法律化，不僅體現了各個國家和地區在救濟人格權益損害方面的共同需求，也彰顯了中華民族“和”文化因素在平衡民事權利沖突以及建構替代性糾紛解決機制中的積極作用。由于賠禮道歉的具體適用涉及當事人的內在良心與人格自由，這種極富道德意味的責任方式要想在現代法律體系中立足扎根，還需要面對來自憲法的拷問。

三、賠禮道歉的違憲爭議:傳統道德與現代法律的沖突

名譽侵權訴訟深受雙方當事人掌握證據的多寡與證明力的影響，即使被告媒體內心確信報道內容真實，依然有可能因舉證不足或其他要件的缺失而承擔敗訴后果。賠禮道歉的責任方式要求被告作出悔罪的意思表示，而這種意思表示可能與被告內心的真實意愿有所差異。為了保障人格尊嚴并促進人格自由發展，現代各國憲法均將言論自由或良心自由納入基本權利保護范圍?；趥鹘y道德原則產生的賠禮道歉責任與現代保障個人良心自由的基本權利之間的沖突愈來愈受到關注，并成為違憲審查的重要內容。

1.日本的合憲解釋

道歉廣告面臨違憲的爭議，首先在日本實務中變為現實。1952年，被告在政治競選活動中通過媒體指稱原告存在貪污行為，法院判決名譽侵權成立，且要求刊登道歉廣告。判決一直上訴至最高裁判所，主要爭議問題即在于法院命被告刊登道歉廣告是否違反日本憲法第19條所保障的“思想及意志的自由，不受侵犯”的基本權利。日本最高裁判所的判決要旨主要包括三點:①命敗訴被告于報刊等刊登謝罪廣告系民法第723條規定的“恢復名譽的適當處分”之一種，不僅已為學說判例廣泛接受，亦為日本國民生活所司空見慣。②一般情形下，謝罪廣告應依誹謗訴訟判決由道歉人意思決定，強制執行的場合應當符合民事訴訟法“適于強制執行”的情形，如僅止于說明事實的真相、表明道歉之程度，尚屬可替代行為而依民事訴訟法規定的間接強制加以實現。③本案中，判決要求被告于大眾媒體發表其所公布事實為虛偽、不當的謝罪廣告，并未對其課加恥辱性或痛苦性的勞苦，未傷害倫理上的意思或良心自由，與憲法意旨并無違背。在該案判決中，藤田、垂水兩位法官發表了反對意見，認為從未認真考慮過良心自由的日本國民應當對此進行深刻反省*參見日本最高裁判所昭和31年7月4日大法庭判決[昭和28年(才)1241號]，載《日本國最高法院裁判選譯(一)》，臺灣地區司法院2002年印行，第123頁。。學說上亦不乏認為其違憲的觀點*主張違憲的觀點，請參見[日]松井茂計《媒體法》，蕭淑芬譯，元照出版社2004年版，第114頁。，盡管最高法院對道歉廣告采取了合憲解釋，但實務上對該責任方式的適用則更為謹慎。

日本判決指出:“如果受到損害的名譽已經恢復或名譽損害得到足夠經濟賠償的時候，或名譽損害行為的反社會程度輕微、傷害較小時，可以認為不責令刊登道歉廣告?！?參見日本大阪地判56·9·18《判夕》464號第145頁。轉引自[日]五十嵐清《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第200頁。另外，在一些原告也有錯誤或原告社會評價降低程度有限的案件中，道歉廣告的請求未獲得法院允許。司法實務中對于道歉廣告的謹慎態度已使得其適用范圍大大縮減，主要局限于“性質比較惡劣”的名譽誹謗案件，而且多流于形式。

2.韓國的違憲解釋

韓國民法第764條同樣受到了來自憲法的質疑。在一個涉及名譽權的案件中，被害人以《女性東亞》所刊載的文章侵害其名譽權為由向首爾地方法院提起訴訟，主張包括謝罪廣告在內的責任方式，但因系爭規定系屬違憲被駁回，原告遂向韓國憲法法院提起憲法訴愿。憲法法院于1991年以全體一致的見解作出判決，認定謝罪廣告因違背人民良心自由而違憲。因為作為對國民基本權利限制的謝罪廣告“手段的選擇非但不適合目的的達成，且其程度亦將過重而逾越韓國憲法第37條第2款規定的比例原則的界限”。如果民法第764條規定的“恢復名譽之適當處分”包含謝罪廣告在內，則違反憲法意旨；如果解釋上未作此超出表征意義的擴大解釋，則屬符合憲法[6]510-511。

韓國憲法法院主要以國際人權公約等作為論證依據，相較于日本而言顯然超越了東方國家固有的文化傳統，而向更為宣揚個人自由的西方憲政理念看齊。由于名譽損害后果的表現以及救濟方式的妥當性深受各個國家文化傳統、社會觀念的影響，因此，不能一概而論。雖然韓國社會現代化的發展使得西方法治觀念深得人心，但數千年的東方傳統仍具有不可忽略的統制力。貿然以舶來之理念認定謝罪廣告違反憲法良心自由，是否對受害人名譽損害的救濟給予足夠重視等問題仍值得商榷，其妥當性本身在韓國亦難免存在爭議*韓國學者對此不乏批評之聲，指責法院忽略了韓國文化對道歉的需求，而正是韓國的社會文化使賠禮道歉變得極為必要和有價值，并且還是糾紛解決中的一個關鍵因素。轉引自黃忠《賠禮道歉的法律化:何以可能及如何實踐》，載《法制與社會發展》2009年第2期。。

3.我國臺灣地區的合憲解釋

在我國臺灣地區呂秀蓮訴《新新聞周刊》一案中，被告媒體及其他6人被判將法院審定的“道歉聲明”、判決主文及理由刊登于《中國時報》、《聯合報》、《自由時報》、《工商時報》各一天。被告不服，向大法官會議提起釋憲申請。大法官會議于2009年4月3日作成釋字第656號解釋，肯定了道歉聲明作為一種“恢復名譽適當處分”的合憲性，并附加了合憲性解釋的限制條件，即不得涉及人格尊嚴之侮辱*釋字第656號解釋:“所謂恢復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不抵觸憲法對不表意自由之保障?！薄Ｔ摻忉尩暮诵脑谟?，為了恢復受害者名譽而強制要求加害人作出道歉聲明，是否逾越了必要比例而侵害加害人不表意的自由。

該解釋指出，名譽權與不表意自由均涉及人性尊嚴與個人自主，憲法上應予平等保護。為實現維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，“民法”第195條規定，名譽受損害者，除金錢賠償外，尚得請求法院于裁判中權衡個案具體情形，藉適當處分以恢復其名譽，而道歉聲明即為實踐中通行的方法之一。同時，不表意之理由多端，涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關系密切，國家的強制限制必須符合比例原則的檢驗。該解釋從目的正當性及限制合比例性兩個方面詳細論證了賠禮道歉并不違反憲法不表意自由的理由，值得我們認真思考*大法官會議多數意見分兩點闡明:其一，系爭規定目的正當。鑒于名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或恢復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。其二，限制符合比例原則。法院在原告聲明之范圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理范圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以恢復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為恢復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越恢復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由。。

盡管大法官會議通過合憲性解釋將道歉聲明作為“恢復名譽適當處分”方式之一種，整體上與憲法并無違背，但對于其適用卻作了審慎的限制，反映了“道歉”這種已深植人民內心數千年的恢復名譽方式在面臨民主人權新思想洗禮后的前途命運。大法官們以人性尊嚴之維護為立論，反思了強制公開道歉與現代文明思想之間的微妙沖突。首先，僅允許其以最后手段之姿使用，也就是只有在命加害人負擔費用、刊登澄清事實聲明或判決內容等手段仍不足以恢復被害人名譽時，始準訴諸此一最后手段。另外，即使道歉廣告系為必要，仍不得以“涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴”的方式為之。

4.賠禮道歉合乎我國憲法精神的理由

賠禮道歉責任方式是否符合憲法規定，并不存在唯一、確切的答案，關鍵是該種責任方式是否符合本國傳統社會文化與現代法制觀念的根本基礎與發展趨勢。由于我國欠缺有效的憲法實施機制，主張賠禮道歉違憲的觀點主要來自學者的論述，主要理由無非包括三個:一是此種責任方式侵犯了加害人所謂的“良心自由”或者“不表意自由”；二是這種責任方式不當地將道德上的義務提升到法律義務的層面；三是強制賠禮道歉無異于要求加害人公開自我侮辱，嚴重侵犯人格尊嚴。而在筆者看來，這些理由均力度不足、論證欠周。

首先，侵害“良心自由”并非當然地欠缺正當性。正如我國臺灣地區“司法院”陳新民大法官在釋字第656號解釋中獨自發表的意見中所言，持此論者(侵害不表意自由)似乎忽視了任何法律后果都不免帶有強制的色彩，甚至沒有強制力就沒有法律的效力。法治國家的真諦乃在于以法律之力與法官判決之力取代原告與被告的意志以及其所實施的“力”。所有法律后果的特色即在于“無庸獲得內心同意”的強制主義原則。

在多數文明法治國家，針對公民人身自由、財產，甚至生命施加違背本人強制力的情形比比皆是，民法中人身專屬性極強的債務亦有其存在理由。所謂良心自由的價值雖難說劣后于上述人格法益，但說其較之更為重要也顯然沒有理由。若經法官確認侵犯他人名譽且必須登報道歉方可恢復名譽時，侵權人竟可以援引個人良知抗拒，顯然是對法律強制力的一種選擇性失明。如果在這種價值取舍上不能把握其分寸，豈不是贊同所謂“東條英機式的堅持”*參見釋字第656號解釋，陳新民大法官發表的“部分協同、部分反對意見書”。?在我國法的語境下，這種理由的說服力就顯得更加微弱了。“良心自由”并無明確的憲法依據，雖可暫在“人格尊嚴”的庇護下存身，但其道德意味卻一點都不比賠禮道歉弱，即使在臺灣地區，也是將言論自由條款擴張解釋包括“不表意自由”在內來證成。如果論證基礎本身在法規范上的正當性或有效性尚需繼續商榷的話，以此為大前提的演繹結論無疑有“空中樓閣”之嫌。

其次，道德義務論者則顯得更加牽強。道德與法律的關系為習法者所熟知，并經數千年的爭論仍難分伯仲。但最基本的共識是，二者并非“井水不犯河水”、“老死不相往來”的，而是相輔相成、辯證統一的。認為賠禮道歉僅能在道德場域發揮作用的觀點*此種觀點請參見姚輝、段睿《“賠禮道歉”的異化與回歸》，載《中國人民大學學報》2012年第2期。顯然過于夸大了二者之間的區分。誠然，賠禮道歉確實來源于道德準則，準確地說是來源于根植于中國幾千年的道德文化傳統，但將之納入法律責任方式并非天然就欠缺正當性，而是看這種責任的“轉化”是否符合法治的一般原則與公眾的普遍觀念。從立法目的觀之，這種責任方式的設立與其說是源自于道德義務的強化，不如說是出于受害人名譽權救濟的考慮。強制的賠禮道歉并非簡單的報復行為，而是法律責任和社會訴求的共生物，是一種具有人道性質、深富道德建設意蘊的對越軌行為的矯正方法。嚴格地講，賠禮道歉的責任化確實與加害人的基本權利存在沖突，但此種沖突本身是憲法和法律所準許存在的，甚至是無法消除的，需要考慮的問題是如何將這種限制控制在“合比例”的限度內。從這個角度講，賠禮道歉責任方式是否違憲并非如學者所聲稱的那般“顯而易見”。另外，名譽損害的社會面向決定了救濟手段的選擇只能從本國社會中尋找出路，因此以西方的法治觀或者道德觀來檢驗中國的名譽權救濟方式本身就是值得反思的。雖然侵權人道歉(最好是“衷心認錯式的道歉”)是否能作為彌補名譽損害后果的良方尚有待實踐檢驗，但至少也是一個極少數的“道德邁入法律”的適當門徑*參見釋字第656號解釋，陳新民大法官發表的“部分協同、部分反對意見書”。。某項制度在一個國家看來是不可思議甚至無法容忍的，但在另一個國家卻可能喜聞樂見。有關賠禮道歉的討論亦是如此，利益衡量必須深植于中國特有的文化土壤才能公正地評判其利弊得失。至少從目前的司法實踐來看，這種道德義務的法律化確實強化了名譽損害的救濟實效，而且為社會公眾所廣泛接受。這種違憲性的主張雖不能說注定徒勞無功，至少是任重道遠的。

另外，主張強制賠禮道歉侵犯人格尊嚴的觀點表面上也顯得頗為有力。我國臺灣地區許宗力大法官認為，強迫一個不愿認錯、不服敗訴判決的被告登報道歉，對其所造成的人格尊嚴的屈辱，與強迫他(她)披掛“我錯了，我道歉”的牌子站在街口，或手拿擴音器對著大庭廣眾宣讀“我錯了，我道歉”的聲明，委實說并無本質上的不同，充其量只是百步與五十步的程度差別*參見釋字第656號解釋，許宗力大法官發表的“部分協同、部分反對意見書”。。筆者認為，此種聲稱賠禮道歉“侮辱人格尊嚴”的觀點顯然是過于夸大其辭了。既然我們承認“道歉是人類建構文明、和諧社會的重要元素之一”，那么勇于承認錯誤、真誠地向因其行為受到損害之人表達歉意，就應該是這個社會最為廣泛的共識，我們也就有理由相信實施損害他人不法行為時多數人會選擇接受道歉的責任方式，盡管不一定必須真誠。許大法官將賠禮道歉“偷梁換柱”為“不自愿的賠禮道歉”，其論證邏輯存在著重大的誤差。因為現實實踐中，究竟多大比例的誹謗訴訟敗訴方屬于“寧折不屈”的類型，顯然是應當首先判定的事實問題。判斷某種法律強制措施的正當性，乃反映出絕大多數國民所產生的“法感情”(Das Rechtsgefuhl)，并以普遍性的社會價值及目的性來予以決定，絕對無法兼顧到少數特異價值觀之國民的好惡，因此只能是一種“普遍的法感情”。

既然賠禮道歉在實踐中得到了如此廣泛的適用，說明它符合絕大多數人的社會觀念。由于無辜的加害行為傷害的不僅是受害人的權益，還包括加害人的良心自身，通過強制賠禮道歉盡可能地喚醒侵權人的良心，這在某種意義上說是對侵權人尊嚴的恢復而非侵犯[15]。而根據一般人的立場觀之，承認犯錯并向他人道歉非但不是對人格尊嚴的侮辱，反而可能是對其社會評價的提升。

四、賠禮道歉責任方式的現代價值與適用完善

相較于韓、日等國只是在實踐中將賠禮道歉作為“恢復名譽的適當處分”的方式，我國才是堅持此種責任方式最為徹底的國家。我國《民法通則》與《侵權責任法》不僅先后明文確立了賠禮道歉作為責任方式的地位，而且僅具有單純學術價值的違憲論調在實踐部門的堅持甚至熱捧面前顯得有些單薄。我們應當充分認識到賠禮道歉責任所具有的獨特價值，并妥善解決其適用過程中的利益沖突。

1.賠禮道歉責任方式的獨特價值

本文對于賠禮道歉的辯護立場并非對實踐做法的簡單盲從，而是以其獨特的現代價值為基礎的。首先，賠禮道歉是救濟受害者名譽的最適當、有效的責任方式。誠如學者所言，賠禮道歉責任作為一項與現代精神損害制度不同的、真正的非財產之責任方式，對于科學健全且邏輯自洽的民事責任體系而言具有不可或缺性[12]。由于要求加害人向受害者承認錯誤的法律責任唯獨存在于名譽損害的領域，可見賠禮道歉的正當性及必要性是從救濟受害人的角度而言的。不過，本文并不認同“對于精神性損害用金錢損害賠償的方式進行救濟既不道德也不充分”*參見黃忠《認真對待“賠禮道歉”》，載《法律科學》2008年第5期。的極端觀點，也不盲從于“金錢賠償更加符合現代社會理性的求償意識”*參見姚輝《人格權法論》，中國人民出版社2011年版，第345頁。的絕對意見。盡管名譽損害常常導致精神的痛苦，但其本質卻在于社會評價的不當降低，這是設定名譽權救濟方式的最基本的前提。因此，賠禮道歉的主要意義并非在于撫慰受害人憤怒的情緒或者受傷的心靈，而是向社會宣示被告指稱的失當，以挽回社會公眾錯誤的評價前提。從這個角度講，賠禮道歉雖難說更為有效，但卻足夠“對癥下藥”。實際上，賠禮道歉的責任方式是立法者經過慎重權衡之后確立的，并非想象中那般是對道德與法律的草率混淆。另外，在司法實踐中，為激勵被告主動進行賠禮道歉，以有利于糾紛解決和社會和諧，可以考慮在被告進行賠禮道歉時適當減輕其責任[15]。因為損害賠償本來就是名譽權救濟不得已而為之的權宜之計，侵權人賠禮道歉在一定程度上已經減輕了受害者的精神損害。

從表達自由與名譽權保護協調的整體制度架構觀之，賠禮道歉顯然也更好地兼顧了原、被告雙方的利益考量。名譽權救濟的責任方式并非孤立的話題，而是平衡沖突基本權利的重要一環。違憲論者從極富道德倫理色彩的“個人內心良心”入手，卻忽略了侵害名譽權的最重要主體——新聞媒體。當以法人形態存在的媒體作為賠禮道歉主體的原型時，以良心自由為論證理由的觀點頓時失色不少。對于新聞媒體而言，對記者的刑事追訴與高額的經濟賠償才是引發報道“寒蟬效應”的罪魁禍首。相較而言，賠禮道歉不僅更好地救濟了受害方的名譽權損害，而且對于媒體所造成的傷害實際上微乎其微。在缺乏賠禮道歉傳統的英美國家，為了挽回受害人損失的名譽并嚇阻媒體的一再犯錯，陪審團不得不判決屢創記錄的高額賠償金，并由此引發過度限制言論新聞自由的現象。正是基于這種考慮，許多國家均在新聞法或相關法規中引入了所謂的“回應權”或“更正報道”制度，以分散金錢賠償在名譽權救濟中過于繁重的使命負擔。

事實上，我國臺灣地區陳新民大法官在釋字第656號解釋的意見書中敏銳地指出了解釋主文并未考慮到自然人與媒體被告的區分，而賠禮道歉的責任方式明顯為新聞媒體提供了絕佳的“減壓”機制。另外，加害人賠禮道歉主動認錯有助于糾紛的解決以及調解的成功，并成為減輕加害人精神損害賠償責任的理由。根據《名譽權解答》第10條規定，賠禮道歉的范圍應當限制在侵權行為影響范圍之內，在名譽權的救濟中保留了寶貴的彈性空間*例如，口頭誹謗一般適用于口頭的賠禮道歉；在地方性報刊上發表的誹謗報道，通常不能要求在全國性報刊上刊登道歉廣告。。例如在一則案件中，侵權文章發表于某報刊第三版，道歉位置在第三版即可，而無須要求須在頭條位置*黃仕冠、黃德信訴廣西法制報社、范寶忠侵犯名譽權案，參見http://www.qinquan.info/123v.html，2014年5月1日訪問。。從整個誹謗法制度來看，賠禮道歉在平衡雙方利益方面的效果是非常明顯的，如果僅僅從賠禮道歉這個制度入手分析，就會因“身于此山”而無從領略該制度的真正面目。事實上，賠禮道歉的救濟方式與作為名譽權本身基礎的人格尊嚴完全契合，因為真誠的歉意可以助益于原告受到傷害的人格尊嚴的修復，進而獲得原、被告雙方人格利益的雙贏[14]270。

2.賠禮道歉責任方式的適用完善

由于賠禮道歉責任的實現需要責任人內心的自省，其實際的執行成為法官面對的難題。我國司法實踐充分考慮了賠禮道歉強制執行的不現實性，并明確規定了替代的履行方式。《名譽權解答》第11條規定:“侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容及有關情況公布于眾，費用由被執行人負擔，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項的規定處理。”換言之，非自愿的賠禮道歉將轉化為財產上的責任，即由責任人承擔刊載判決主文的費用。當然，賠禮道歉強制執行現實性的缺失并不能成為否定其正當性的理由。在民事或者行政執行程序中，幾乎所有國家均明確區分強制履行與替代強制履行的執行方式，這就表明法律義務或責任并非全部具有可強制執行性。在民事合同法中，諸如具有人身性質的債務并不因無法強制履行而降格為道德上的義務或者自然之債。通過公布判決主文的方式來替代賠禮道歉的強制執行，不僅避免了對侵權人不表意自由的過分干涉，又達到了公之于眾以正視聽的效果，司法實踐中應當予以堅持。

不過，我們也不能過分夸張司法實踐所面臨的困境。其一，現實中多數侵權人是主動進行賠禮道歉的，拒不履行賠禮道歉判決的應屬于極少數情形，因為極個別案例去質疑適用于絕大多數案件的規則，顯然是“揀了芝麻，丟了西瓜”。其二，刊載判決書無法替代賠禮道歉的責任方式。法院判決公開的正當性是毋庸置疑的，但如果將賠禮道歉完全由刊載判決取代，實踐中必然導致所有的名譽侵權案件原告均要求公布判決，不僅對加害人造成更為繁重的經濟代價*由于判決主文等公告相較于道歉廣告更加冗長，其刊載于公共報刊的經濟成本對比是一目了然的。以引發釋字第656號解釋的“新新聞案”來講，據相關統計，刊登“道歉聲明”部分就需花費被告37 125 600元，而刊登“判決全文”部分則需花費386 640 000元，相差有10倍之多。另外，考慮到實踐中廣泛認可的口頭道歉的責任方式，二者之間可謂天壤之別。，而且新聞報刊將不堪重負而成為“名譽侵權判決匯編”，削弱其本來功能。而且，長篇累牘且晦澀難懂的判決書很難引起社會公眾的閱讀興趣，相較于簡明扼要且精悍短小的道歉廣告，其救濟名譽的現實效果實難相提并論。

另外，司法實踐中可以妥善避免因賠禮道歉而造成人格侮辱的現象。因救濟名譽受害者的權益而對責任人施加相應義務固然合理，但卻不得以傷害加害人的人格尊嚴為代價，以免賠禮道歉淪為以牙還牙的同態復仇的合法手段。日本及我國臺灣地區均通過對該責任方式的適用施加“未涉及加害人之自我羞辱、污蔑等損及人性尊嚴”的條件限制，進而對該種責任方式作出合憲解釋。實際上，這種過度的方式很容易在實踐中避免。賠禮道歉的責任方式并非任由受害人肆意主張，而是在人民法院主導之下進行*《名譽權解答》第10條規定:“賠禮道歉可以書面或口頭的方式進行，內容須事先經人民法院審查?！?。相較于恢復名譽、消除影響要求采取公開的形式，賠禮道歉則不以公開為要件[16]29。法庭主導下的口頭道歉并不會發生人格侮辱的問題，書面或者公開發布的“道歉聲明”仍需由人民法院進行審核，實難想象還存在因賠禮道歉而受到人格侮辱的可能性，這種擔憂多半屬于杞人憂天。

五、結 語

綜上所述，賠禮道歉是一種極富東方特色特別是中國特色的名譽救濟方式，成功地將中國傳統道德觀念納入了法律糾紛的解決之中，不僅使得名譽權的救濟更為充分、有效，還很好地控制了在此過程中對于表達自由的過度限制。賠禮道歉責任的爭議，集中反映了法律與道德規范域場的交叉與糾葛，也體現了中華傳統道德禮制觀念所面臨的現代民主自由價值的沖擊。作為立法明確確立的救濟人格權損害的責任方式之一，理論研究應當正視賠禮道歉在解決實踐糾紛中發揮的獨特功能，并為司法操作中面臨的難題提出更多具有建設性的完善建議。一味指責賠禮道歉所具有或不具有的微瑕并上升到“違憲”層次的論調，則頗有“為賦新詞強說愁”的感覺。誠如學者所言，法治不只是冰冷無情的規則、裁判與懲罰，其實現還需要喚醒良知、重建道德和確立信仰。在依法治國的背景下，我們需要秉承深刻認識人本身，以法治凝聚道德，通過法治建設提高公民道德素質的原則，使人“知恥服禮”，讓凝聚道德的法律成為信仰[12]。因此，應當堅持賠禮道歉的責任方式，探索道德與法律相輔相成的有效機制，使得我國優秀的傳統文化得以在現代法治的土壤中開花結果。

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Onlegalizationofapology:traditionalfoundationandmoderndevelopment

YUE Ye-peng

(School of Arts and Law, Beijing University of Chemical Technology, Beijing 100029, China)

As one of the important methods of civil liability in China, apology is produced by the traditional culture of Confucian ritual, and widely absorbed by Eastern Asian Countries, even by western countries.Because of the guarantee of dignity and freedom of expression in modern constitution, the liability method of apology is disputed by violation of constitution, but the view of constitutionality is more powerful in China.Apology is the most appropriate and effective liability method to remedy the reputation of victims, which not only balances the freedom of expression and the protection of personality rights properly, but also fits the double nature of morality and law of personality right perfectly.Since apology is in accordance with the national basic condition and the relief needs in China, it should be adhered to in practice.

civil liability; dignity; apology; recovery of reputation; reputation right; personality right; freedom of no expression; ritual tradition

2014-07-08

教育部人文社會科學重點研究基地項目(12JJD820015)； 中央高?；究蒲袠I務費資助項目(ZY1425)。

基金項目: 岳業鵬(1985-)，男，山西陽泉人，講師，博士，主要從事民法、侵權責任法等方面的研究。

* 本文已于2014-09-23 11∶15在中國知網優先數字出版。 網絡出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140923.1115.004.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.05.02

D 911.04

A

1674-0823(2014)05-0392-10

(責任編輯:郭曉亮)