淺談保障債權安全的若干法律方法

許現偉

在國際貿易和國際融資活動中，在正常的經濟交往以及民事活動中，人們經常會有這樣的擔心：我已經投入、履行了大量的資金、合同義務，而對方是否能夠誠信全面地履行，是否有履行能力？這樣的心理活動時常貫穿于經濟民事活動的全過程。那么，如何有效地保障債權的安全，如何消除當事人的擔心，使經濟交往活動更加順利和諧。本文主要從法律理論和實務角度，在現行法律框架下對調控方法做粗淺探討。

一、擔保與反擔保

債權人要消除資金的經濟顧慮，往往以擔保方式保障其債權實現，即按照法律規定的形式設定擔保。同理，第三人為債務人向債權人提供擔保時，為了保證自己追償權的實現，也可以要求債務人提供反擔保。擔保人可以是債務人和第三人；反擔保人也可以是債務人和其他人，擔保和反擔保的形式可以是《擔保法》規定的各種形式。擔保和反擔保制度目前是一種比較成熟的法律制度。在實際工作中，千萬不要忘記了反擔保。

根據目前法律規定，擔保有5種形式：即保證、抵押、質押、留置和定金。

二、保函

保函是擔保人應申請人的請求，為受益人出具的，在一定條件下、一定期限內，保證支付一定金額的書面付款承諾。按照英國商法的定義，保函是指一種擔保方式，是附屬的或者輔助性的合約。保函與擔保有以下重要區別：

第一，保函是以第三人的信用來保證合同當事人雙方的行為；而擔保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行為。

第二，保函的業務范圍要比擔保的業務范圍窄，擔保業務中既包括保函業務，也可以包括其他諸如票據的保付、信用證的保兌等。

第三，保函在法律上是要式的；擔保則可以書面也可以是口頭形式。

保函有從屬性保函和獨立性保函。

在筆者看來，從屬性保函與我國擔保法中的保證相類似。從屬性保函是指從屬于基礎交易合同的保證，是基礎交易合同項下的附屬性合同。只有在申請人違約的情況下適用。這與當下市場上的擔保公司采用的保證擔保形式類似。我們國內現在推行的建設工程支付保函也屬于這一類。獨立性保函即“見索即付保函”，即只要受益人索賠，擔保人的付款義務是絕對的。這在涉外經濟貿易和融資活動中運用的極為普遍，一般擔保人是銀行。此項業務國內銀行也有開展，我們在代理訴訟、非訴訟業務中，完全可以要求對方以出具保函的形式向我方提供信用擔保。先丑總比后丑好，只有那些能把債權安全把握好的律師才能得到當事人的肯定和歡迎。

三、付款的節點化、階段化

付款的節點化、階段化是辯證唯物主義質量互變規律和合同法三大抗辯權理論的綜合運用。這種情況實務中常見于建筑工程領域工程款的支付和銀行的階段性貸款。在支付工程款的合同中，一般都考慮按工程進度支付的問題。如墊資至+-0，隨后是每層或若干層付款百分之幾，直至結頂，驗收后付至95%，其余待保修期滿后付清等。一般是這個樣子。這種付款方式就是階段性、節點性支付。同時，建筑方也按進度履行了相應的建設內容，對雙方都有好處。因此講，這是合同法同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權的經驗實踐效果。看似簡單卻蘊含著深刻的哲理和法理，在實踐中有著廣泛的應用，是一種既簡單又實用的好方法。筆者在審查銀行貸款8000萬元及最高額抵押5000萬元的合同中，就運用階段性放款、收款的方法，有效地化解了金融風險。其他的大宗交易合同，如果能夠劃分節點階段的就劃分，對雙方都有利，實際上是對雙方的保護。這對有效避免大額難以挽回違約事件的發生是最有效的方法。這也正是我們律師所起的作用。

四、資金監管

當相對方缺乏提供擔保的能力又缺乏其他保障方法時，資金監管不失為一濟良方。筆者曾代理一起幾百人團購商品房的非訴案例，開發商是需要在拿到地后去抵押貸款的。這個案子顯然讓開發商去為團購人的幾千萬元提供擔保是根本不可能的。這時，筆者在選擇分階段付款的基礎上，采取雙方共同選擇一家監管銀行，委托該銀行監管資金的做法。團購資金只有在雙方共同簽字確認的情況下，才可動用，即只可使用于工程開發建設、材料設備購買方面。最后工程開發得以正常進行。雙方心態都很平穩，合作得也很愉快。

五、保留所有權

合同法第133條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這就是保留所有權交易的條款。甲乙雙方一項交易，乙方未付清款項之前，約定標的物所有權歸甲方，由乙方保管持有標的物。在乙方到期不付款的情況下，甲方可以考慮做出多種選擇：以違約起訴、侵權起訴，侵占罪或者詐騙罪追究刑事責任。這樣對防范風險、保護債權安全是大有裨益的。

六、保險

在經濟活動中，通常考慮的是以錢易貨、以貨易貨交易中可能發生的“場外風險”，往往忽視了對標的物自身的風險。保險正是解決這一問題的藥方。比如，在二手房按揭貸款中，因二手房未辦理房屋安全保險，在交易未結束前，出現房屋滅失的情況，就會使銀行蒙受損失。在海商事活動中表現得更為明顯，船舶、貨物是一定要入險的，否則，就有可能出現血本無歸的情況。可見，在日常經濟交往中，不應僅考慮當事人雙方的信用風險，還應當考慮重要標的物自身的安全風險。這對我們服務好客戶、保護好債權安全是十分重要的。

七、解除權

解除權也是合同法規定的一項十分重要的債的救濟制度。當三大抗辯權均無法奏效時，就只有解除雙方的合同，并依法依約追究違約責任損失。在工作實踐中，解除權往往多發生于嚴重違約的情形，如建設工程中的停工超過一定天數仍不予支付相應價款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律規定的程序，注意證據的固定和收集。

八、訴訟保全

當抗辯權、解除權行使后，雙方仍不能就合作事宜協商一致的，就容易引發訴訟。此時對資金、債權保障手段往往采用訴訟保全的方法。即申請人民法院對債務人的財產采取查封、扣押、凍結等保全方法，待判決確定后再申請人民法院強制執行。實踐中，如果財產保全得好，訴訟就成功了大半，常常對促成問題的順利及時解決作用重大。在維護當事人債權安全方面，這一招是該出手時一定要出手的。稍有懈怠，就會貽誤戰機，案子就很有可能進入持久戰和執行難。

除了以上所述，還有代位權和撤銷權、抗辯權共十種方法。

這都是律師在非訴訟和訴訟業務實踐中經常使用的法律手段，另外，還有抵銷權、法定抵押權、別除權、支付令、再擔保、公正執行債權文書、申請破產清算、優先受償權、調解與和解、強制執行權等，也是保障債權的有效方法。以上是筆者對債權保護方法的粗淺總結和理解。由此可以看出，律師只有加強對債權保障方法的研究，才能不斷提高對社會、對客戶服務的質量和水平。

（作者單位：河南大進律師事務所）endprint