關于“擔保”的相關法律常識

茹秀靜

近些年來，在經濟活動中人們經常會通過資金周轉來達到確保經濟活動中的資金鏈運轉正常。其中資金的周轉方式有很多。比如：通過銀行抵押貸款、質押、借款——等。但在這些活動中，大部分會用到“擔保”。有些時候是法定的，有的時候是約定的。我從以下幾個方面介紹一下關于擔保的相關常識，希望給看文章的人有些啟發。

一、擔保物權的概念、從屬性、特征與效力

擔保屬債權。債權是請求權，不能直接支配債務人的人身或財產，只能借助于債務人履行債務的行為（自愿履行或強制執行履行），才能使債權得到實現。然而，債務能否適當履行，在很大程度上取決于債務人所擁有的財產狀況，也就是責任財產。

為了使債務人履行債務，保障債權及時實現，現代大陸法系的民法均承認債權的擔保制度，主要有人的擔保和物的擔保。但最常見的是物的擔保。

我國法上的擔保物權包括：抵押權、質押權、留質權。擔保物權具有擔保的一般特征，如：從屬性等。擔保物權的從屬性主要表現在七個方面：1、成立的從屬性：擔保為主債存在或將來存在而存在，若主債不成立，擔保也不成立。2、變更的從屬性：主債的內容發生變更的，擔保的權利義務關系也隨之變更，例外除外。3、效力上的從屬性：主債權無效，擔保也隨之無效。4、消滅上的從屬性：主債權消滅，擔保關系也隨之消滅。5、訴訟上的從屬性：訴訟當事人某一主債權有擔保的，當事人之間發生訴訟的，擔保人同主債務人一并成為共同被告。（《擔保法解釋》第128條）；管轄上面：主合同與擔保合同發生糾紛起訴的，依主合同確定管轄地法院。（《擔保法解釋》第129條）。6、范圍、強度上的從屬性：物權法173條規定擔保物權的擔保范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。7、轉移上的附從性：擔保法第22條：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”也就是說：主債權轉讓的，保證人仍要承擔保證責任。但是，抵押權、質押權本身不得單獨轉讓或作為其它債權的擔保。

擔保物權的基本特征與效力：1、物上代位性：物上代位性指擔保物權的效力不僅及于擔保物本身，而且及于擔保物的變異物、賠償金、補償金及保險金等代位物。2、價值性：擔保物權以標的物的價值確保債權的清償為目的，以就標的物取得一定的價值為內容。若有人故意減損擔保物的價值，即危害了擔保權人的利益，擔保權人可以行使物上請求權。若擔保物的價值形態發生轉變，擔保權人的權利仍及于轉變后的價值形態。3、不可分性：指擔保物權所擔保的債權之債權人可就擔保物的全部行使其權利。依據《擔保法解釋》71-71條、95條、110條可分以下五個方面的含義：抵押物一部分滅失，殘存的部分仍擔保債權全部；抵押物被分割的，每個分得人分得的部分抵押物仍擔保債權全部；債權一部分消滅的，未消滅部分仍對抵押物全部行使權利；債權被分割的，每個分得人分得的部分債權仍對抵押物全部行使權利；抵押權設定的，抵押物價值上揚，債務人無權減少擔保物，抵押物價值下跌，債務人無義務補充擔保。4、物上請求權：指抵押權等擔保物權設定后，若擔保人或第三人的行為致抵押物價值貶損的，擔保權人可對但保人、第三人行使物上請求權，請求其停止侵害、恢復原狀、消除危險或排除防害等。其中，對擔保人行使的權利，又稱保全權。5、優先受償權：它是擔保物權的核心。當抵押權有效且債務滿清償期，債務人不履行的事實出現的條件下，可以通過協議方式（折價、拍賣、變賣）和訴訟方式實現優先受償（由法院拍賣、變賣該財產）。

二、保證合同

保證合同訂立的方式主要有：1、在主債務合同中有保證條款；2、在主債務合同中有以保證人名義的簽字；3、由保證人和債權人單獨訂立保證合同；4、國際貿易中銀行單方發出的保函。之所以保證合同榀以通過保證人單方發出，債權人接受就可以成立，因為保證合同是無償的單務合同。債權人在合同中只享受權利，不承擔義務，也不用給予對價。、

保證分為一般保證和連帶保證。一般保證是當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。沒有約定或約定不明的為連帶保證。

在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的保證合同。簽訂最高額保證時主債務往往尚未發生，且主債務數額也不定。沒有約定保證期間的，保證人有任意解除權，只需書面通知到達。但保主人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。

三、關于保證人的訴訟及保證期間

在訴訟時不能單訴一般保證人，一般保證人也可以被列為被告，但享有先索抗辯權。一般保證人也承擔連帶責任，但不是平行的連帶責任，而是補充性的連帶責任。但有幾種情況出現時排除其先索抗辯權：1、債務人住所變更或債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執行，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。2、人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。3、保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

抵押權為他物權，不適用訴訟時效，但有存續期間。存續期間為法定的，不允許當事人自由約定或登記機關規定，這是物權法定主義的體現。《物權法》202條規定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使，逾期法院不予保護。在一般保證中，保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在連帶保證中，未約定的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔連帶保證責任。

約定的保證期早于或等于主債務履行期間的視為無約定，保證期適用主債務履行期屆滿之日起6個月。若約定保證人承擔責任直至主債務本息還清時止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

在保證期間債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。所以作為債權人必須重視這一點。

參考文獻：

[1]（《民法60講》第140頁至141頁）.