試論行政訴訟的舉證責任問題研究

王婷婷

我國1989年頒布的《行政訴訟法》中第一次出現了“舉證責任”這一概念，這是我國訴訟法律發展的進步。關于舉證責任在性質上究竟是一種權利還是一種義務，或者是一種責任還是一種規則，法學界素有爭議。舉證責任源于古羅馬法的法律概念。羅馬法對民事審判中的舉證責任確定了兩條規則：（1 ）每一方當事人對其陳述中所主張的事實，有提供證據證明的義務，否認的一方，沒有舉證責任；（2）雙方當事人都提不出證據，負舉證責任的一方則敗訴。大陸法系繼承了古羅馬法中的這一概念，稱為舉證責任，又叫證明責任、立證責任。

大陸法系的訴訟法律是以成文法或更確切地說是以法所認可的訴為出發點，以恢復制定法預置的法秩序為目的的解決糾紛制度。是以訴即由當事人依據自己意思選擇的實體法上權利為訴訟對象，由于制定法規定的權利是對社會事實的抽象規范化，因而判斷某一權利的存在必然以該權利的法律構成要件事實的存在為依據。對于當事人而言，其必須對相當于法律構成要件事實的存在即主要事實的存在承擔主張責任和證明責任，并承擔由此派生出的提供證據責任。如果主要事實在辯論終結時仍為真偽不明，法官將適用舉證責任作出裁判。

我國行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這條專門對被告的舉證責任作出的規定符合行政程序和行政訴訟規律，“因為行政程序結束時，行政法律行為要留有案卷或記錄，這個案卷或記錄由行政機構制作和保存，案卷或記錄中包括作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。訴訟一開始，被告就負有責任向法院移送案卷或記錄。”但由于我國行政訴訟法沒有對原告的舉證責任作出明確規定，這條規定往往給人以誤導，有人由此而推斷出：行政訴訟僅由被告負舉證責任，或行政訴訟的合法性僅由被告負有舉證責任。對這種觀點，筆者不敢茍同，我國行政訴訟中原告也承擔舉證責任，只不過是舉證責任的重心偏向被告罷了。其理由為：（1）舉證責任的主體是雙方當事人，既包括原告又包括被告；（2）訴訟中對任何一方主張的認定，通常都需要相應的證據加以證明，提出訴訟主張的一方，通常至少負提出證據的責任；（3）舉證責任是法律假定的一種后果，即承擔舉證責任的當事人應當提出自己的主張、證明自己的主張，否則將承擔敗訴的法律后果，[11]如果法律僅僅要求一方當事人承擔舉證責任，與設立舉證責任的初衷不符，也有失公允；（4）雖然我國行政訴訟法沒有明確規定原告對行政機關作出的具體行政行為負有舉證責任，但當被告提出的證據構成了證明被訴具體行政行為合法性的表面證據時，原告必須提供有關證據進行反駁，以引起審判人員對被訴具體行政行為合法性的懷疑，否則原告有可能承擔敗訴的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其舉證能力較強，被告在行政訴訟中要承擔相對較重的舉證責任，甚至在某些情況下，對原告的主張承擔舉證責任。

雖然我國行政訴訟法沒有明確規定原告的舉證責任，但有些條文也暗含了原告的舉證責任。如行政訴訟法第41條規定了原告提起訴訟應符合四個條件，其中第3項規定，有具體的訴訟請求和事實根據。有具體的訴訟請求和事實根據，就是舉證責任，包括訴訟程序法事實和實體法事實的舉證責任。為了更進一步明確原告的舉證責任，2000年3月10日最高人民法院發布實施的《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》中明確規定了原告所應承擔的舉證責任，第27條規定：“原告對下列事實承擔舉證責任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一井提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”這條有關原告舉證責任的規定，是符合行政訴訟舉證責任分配依據的，具有一定的科學性與合理性，但也存在不足之處。對其法理分析如下：（1）要求原告對其是否符合起訴條件承擔舉證責任，是因為原告對這方面的舉證存在便利性和可能性，不存在舉證上的困難。而在被告認為原告起訴超過起訴期限的情況下，要求被告承擔舉證責任，是因為原告在這方面舉證存在阻卻事由，舉證比較困難，被告卻存在舉證的便利性和可能性。我們知道，行政機關在作出具體行政行為后，應當通知行政相對人。若行政相對人申明不服，并且要求告知行政相對人可以提起行政復議或行政訴訟，被告（行政機關）最清楚被訴具體行政行為作出的時間以及對相對人送達決定書的時間，并且只要拿出送達回證就可以弄清原告是否超過起訴期限。（2）在不作為行政案件中。原告在收集證據證明其提出申請事實的合法性時，不存在處在什么劣勢，客觀上也不存在困難。我們知道，在行政程序中，行政相對人向行政機關提出申請行為，必須具有合法的根據，行政機關才有義務履行其職責，因此在行政訴訟程序中，原告也就有必要首先證明申請行為的合法性。（3）一并提起行政賠償訴訟不等于行政訴訟，有其自身的特殊性，人民法院可以適用調解，近似于民事訴訟，對就行政機行使職權時的違法行為造成損害的真實存在、范圍、程度等方面的舉證，雙方當事人都不存在什么優勢，我們就應根據“誰主張，誰舉證”規則要求原告承擔舉證責任。（4）《若干問題解釋》第27條第（4）項的規定不僅沒有可操作性，而且可能會成為個案中被告逃避舉證責任的托辭。

因此，我國行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋對舉證責任分配的規定還不夠具體明確，過于籠統，缺乏可操作性。我國行政訴訟法第32條之所以籠統地規定行政訴訟舉證責任由被告承擔，是因為我們過去一直認為，在行政行為過程中，行政主體（行政機關）占有優勢地位，受“先取證，后裁決”規則的約束，行政機關控制或掌握著大量的證據，為了平衡行政機關與行政相對人由于行政程序中法律地位的不對等所導致的在舉證上的優劣勢，有必要在行政訴訟中要求行政機關（被告）來承擔舉證責任。在大多數行政程序中，行政機關（被告）占有優勢地位，他的舉證能力較強，對有些主張要求行政機關（被告）承擔舉證責任是合理的。但我們也應看到對一些證明對象（如訴訟程序法事實），被告并不因為在行政行為中占優勢地位而舉證能力要比原告強，有時恰好相反。況且在有些行政行為中，行政機關并不占有優勢地位，并沒有掌握或控制著主要證據（如不作為行政行為），如在這類行政訴訟案件中要求被告承擔舉證責任，有失公允。日本行政訴訟中，正是基于這些原因，根據原被告在行政行為中所處的地位的不同，合理要求原被告承擔輕重不同的舉證責任。雖然我國行政訴訟模式比較接近大陸法系國家中職權主義模式，但近幾年來，通過對法院審判方式的改革，我們引進了當事人主義模式中的一些合理因素，呈現出當事人主義與職權主義相混合的模式。因此，借鑒日本混合主義模式中行政訴訟舉證責任分配規則，是適合我國國情的。我們應根據行政案件本身的復雜性及多樣性，對行政訴訟案件進行個案化研究，以行政訴訟舉證責任的分配依據為準，對不同的證明對象及不同種類的行政行為，要求原被告合理承擔舉證責任。