論非法經營罪的立法缺陷

李姝菲

所謂非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規，買賣經營許可證的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。

一、空白罪狀的設置影響非法經營罪構成的明確性

非法經營罪采用了空白罪狀，那么判斷是否構成非法經營罪就要援引刑法之外的其他法律規范，這在一定程度上違反了罪刑法定原則明確性的要求。“違反國家規定”的范圍在理論實踐中無統一的認識，“國家規定”是否必須是附屬刑法也存在著嚴重的分歧，這些都會導致非法經營罪在適用中的不確定性，有時甚至會對出罪或者入罪產生直接的影響。

1.非法經營罪中空白罪狀設置的弊端

所謂空白罪狀，是指對犯罪的構成要件，刑法的條文沒有進行全面的、明確的描述，判斷是否構成犯罪仍需參考其他法律規范來進行認定的一種方式。在刑法條文中多以“違反……法律”的形式出現，我國現行刑法關于非法經營罪的法律規定是這樣表述的，“違反國家規定……”，因此，非法經營罪屬于典型的空白罪狀。空白罪狀是我國的一項刑事立法技術，其具有開放性和包容性的特點，使刑法典具有了一定的前瞻性，嚴密了刑事犯罪的法網，同時又保證了刑法典是相對穩定的，這是空白罪狀具有的正面的、積極的一面。然而，任何事物都具有兩面性，在看到空白罪狀的優點的同時，我們更應關注空白罪狀帶來的負面的、消極的影響。空白罪狀也因其具有開放性和包容性的特點，也帶來了極大的擴罪可能性，這就與刑法的謙抑性原則產生了沖突，另外，由于空白罪狀的存在，要確定一行為是否構成犯罪，就需要援引其他法律規定才能最終確定，這與罪刑法定原則的要求也是背道而馳的。為了減少空白罪狀帶來的負面影響，我們有必要廓清“國家規定”的范圍。因此，“國家規定”的范圍是否明確，是否具有穩定性，對于非法經營行為的認定都會產生重要的影響，有時甚至會對犯罪的認定起決定作用。

2.“違反國家規定”的范圍備受爭議

成立非法經營罪的前提條件，是非法經營行為違反了 “國家規定”，因此，在認定非法經營罪的過程中，其重要性不言而喻。非法經營行為的類型，會隨著“國家規定”內容的變化而產生變動。基于非法經營罪列舉的第（一）項寫明“法律、行政法規規定的”，第（二）項寫明“其他法律、行政法規規定的”，即第（一）項和第（二）項所參照的國家規定已經明確，就是法律和行政法規。所以“違反國家規定”主要適用于第（三）項和第（四）項，并且對于第（四）項的認定起著極其關鍵的作用。那么“國家規定”的范圍到底有多大，我國刑法第96條作出了明確的規定，包括全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

二、兜底條款的立法方式導致非法經營罪呈現擴張化趨勢

我國現行刑法第225條采用了明確列舉與兜底條款的立法方式來設置非法經營罪，共列舉了三項具體旳非法經營行為類型，第四項則為非法經營罪設置了一個髙度概括的兜底條款。兜底條款具有高度的概括性，可以將那些未明確列舉在法律條文中的犯罪行為納入到賀底條款的規制之中，適應了市場經濟活動的動態性和復雜性，打擊了各種新型非法經營行為，從而彌補了法律漏洞，起到了堵截犯罪人逃漏法網的功能。兜底條款還增加了法律的彈性，賦予了法官一定的自由裁量權，使法官在裁判時具有了較高的靈活性，相應地也提高了刑法的適用性和可操作性。但是，兜底條款高度的包容性，也帶來了極大的擴大刑罰打擊面的可能性，這與刑法謙抑性的原則是相悼的，也不利于市場經營活動的良性發展。兜底條款在一定程度上賦予了法官自由裁量權，容易導致司法權被濫用、司法裁判不公正，易滋生司法腐敗問題。

三、“情節嚴重”認定標準不明確極易導致罪與非罪的混清

“情節嚴重”如何進行判斷，也是非法經營罪存在的問題之一，因為我國刑法沒有明確規定，而司法解釋對“情節嚴重”的認定標準也不統一，這就極易導致罪與非罪的混滑。非法經營罪作為一種經濟犯罪，實踐中通常以非法所得額作為判斷情節是否嚴重的標準，具體到非法經營罪來講，就是看非法經營額的大小。.司法解釋中非法經營罪“情節嚴重”的認定標準不統一實踐中，認定是否非法經營行為是否屬于“情節嚴重”，主要參照最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋，但司法解釋的認定標準也不一致。

四、非法經營罪立法缺陷帶來的后果

非法經營罪空白罪狀和兜底條款的設置，使非法經營罪具有了很高的概括性和抽象性。如何來認定非法經營行為，除了依據刑法明確列舉的非法經營行為之夕卜，沒有任何其他明確的規定可以參考。然而，伴隨著市場經濟的快速發展，不斷出現了一些新型的非法經營行為，對于這些新型非法經營行為，嚴重擾亂了市場秩序，情節嚴重的，刑法對此卻未作明確規定，但又需要加以刑法規制時，立法機關、司法機關及司法實踐人員傾向于將這些新型非法經營行為歸入到非法經營罪的免底條款這個“究”中，從而認定為非法經營罪，這就導致了非法經營罪在立法、司法解釋和司法實踐中的無限擴張。

1.立法對非法經營罪的擴大。刑法第225條最初規定了三項，我們可以將之歸納為，（一）未經許可經營專營、專賣物品的；（二）買賣進出口許可證或原產地證明以及其他經營許可證或者批準文件的；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。“1998年12月29日全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下文簡稱《關于外匯犯罪的決定》）將在國家規定的交易場所外非法買賣外匯的行為，規定為非法經營罪的中的犯罪行為。2.1999年12月25日《刑法修正案》第8條又增加了未經批準非法經營證券、期貨或者保險業務的行為，作為非法經營罪的第三項，原來的兜底條款則保留在了第四項。2009年2月28日全國人民代表大會常務委員會《中華人民共和國刑法修正案（七）》第5條對刑法第225條第三項進行了修改，增加了 “非法從事資金支付結算業務”的規定。至此，在立法層面上，非法經營罪的行為方式，從最初列舉的兩項增加到了四項，且一直保留了免底條款的設置。

2.司法解釋對非法經營罪的擴大

自從1997年刑法確立了非法經營罪，我國最高人民法院和最高人民檢察院陸續出臺了一系列關于非法經營罪的司法解釋，其中，大部分非法經營行為都是按照刑法第225條第四項兜底條款之規定來定罪處罰，司法機關最大化地利用了非法經營罪的兜底條款，不斷地將一些新型非法經營行為歸入到這個“究”里，非法經營罪的“口袋化”趨勢愈加明顯。