論國際習慣法在中國的適用及意義

胡賢斐

摘要：國際習慣法主要適用于尚未組織起來的國際社會，目前被諸多國家和地區在一定程度上遵循和接受。習慣法能夠彌補國家法的不足，其存在有利于社會的穩定，且習慣法易于被人們理解和接受。基于此，主要探討習慣法在我國法律體系中的適用及其意義，以期為完善我國現有的法律體系提供借鑒。

關鍵詞：習慣法；國家法；法制化；法律效力

中圖分類號：D990文獻標志碼：A文章編號：1001-7836（2014）10-0196-02

一、國際習慣法簡述及其在中國社會中的位置

國際習慣法實質上就是適用于尚未組織起來的國際社會的國際法則。一般認為，國際習慣法有兩個最基本的構成要素：其一，具備普遍或者區域范圍內的國家實踐；其二，上述實踐活動被相關的國家或地區承認為法律并適用。通常，國際習慣法是以早期條約的某些條款為其淵源和歸宿，因此這些古老的條款或規則就被逐步承認為法律規定。當然，世界上也會有少數個別的國際法規則是由發達國家的共同實踐推動發展而成的。中國在世界范圍內的社會地位發生了重大的變化，其主要原因在于中國社會性質的重要轉型，逐步由封建社會步入了社會主義法制化國家的行列。長期以來，民間廣為流傳和普遍認同的地方性規范習慣法起到了主要的作用，為社會的安定團結和人類的文明進步起到了重要的制約作用，也奠定了習慣法在中國民法乃至整個國家法律體系中的重要地位。目前，在一些相對不甚發達的地區，以及少數民族聚居的地域，習慣法依然繼續發揮其對當地居民的約束和規范作用，例如在一些農村地區依然采用習慣法處理家庭婚姻及財產繼承等問題[1]。這種傳統意義上的習慣規則，為避免雙方家庭之間的矛盾起了積極的約束和規范作用，也讓人們在道德和為人處事等方面有所參照。

二、國際習慣法在中國社會發揮作用的原因分析

第一，習慣法可以彌補國家法的不足。習慣法中的一些規定是國家法所沒有的，尤其在社會交往、喪葬、宗教信仰等方面，習慣法比國家法規定得更加具體和明確，因此能夠有效地彌補國家法本身所具有的抽象特點，形成良好的補充和詮釋。比如，國家法對贍養老人糾紛的解決往往簡化為強制性定期錢或物的給付，不能夠從親情、人性的角度去引導人們主動贍養老人，而中國習慣法中有對尊重和贍養老人的相關規定，這一點比國家法更為細致和完善。

第二，習慣法的存在穩定了社會秩序。國家法強調的是強制性的約束力，而習慣法則以引導、規范和約束等多種形式去化解矛盾，解決問題[2]。因此，習慣法在一定程度上具有維持社會秩序的功能。比如，當某一個家族內部產生了糾紛時，首先要由家族的長輩出面進行調解和處理；而家族外部引起矛盾時，則要請村干部予以解決和處理。我國仍然是以農村為基礎的國家，目前鄉村的許多有關禮教的習慣法則，都在一定程度上維護了鄉村的良好風氣，有利于整個國家社會的安定和諧發展。

第三，習慣法更易被人們理解和接受。國家法乃是法典，而習慣法的語言和措辭要比國家法更為簡易，多為通俗易懂的語言和文字，因此人們在理解時不容易出錯。尤其是一些與國家法一致的習慣法規定，能夠很好地幫助人們提高對國家法的理解水平，對于提高人們的法律意識，自覺遵守和維護國家法，具有更加重要和積極的影響。

三、國際習慣法的適用范圍及其主要功能

習慣法的建立，需要有一定的外部要素和內部要素，且不能夠與國家法相沖突和矛盾，不能夠違背社會公共秩序和善良風俗習慣，最重要的一點，是必須經國家明示或者默示承認，否則習慣法將不被采用和推廣。習慣法具有以下特點：第一，行業性和地域性；第二，非明示性；第三，穩定性等。習慣法的適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域，其最主要的適用領域是在民商法領域，偶爾也會運用于行政法中。在刑法領域，“罪刑法定”原則明確排除了習慣法適用的空間。

習慣法是由習慣發展而來的，其功能主要在于彌補成文法自身不可避免的漏洞和不足之處，對其形成一種有效的補充和詮釋。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化的，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有“強制性”，體現的是一種“同意權力”[3]。因此，習慣法的實行成本明顯小于國家法。當前，在“建設社會主義和諧社會”的過程中，由于民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自愿原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。

四、習慣法在中國的適用

中國憲法沒有規定國際習慣法在我國的適用方式及其所具有的法律效力范疇，當今國際交往日益密切，促成了國際習慣的逐步發展和完善，因此習慣法的運用就十分有必要。國際習慣法是各國重復類似行為而具有一定法律約束力的行為規則。國際習慣法相比一般條約而言，是一種不成文的法則，因此其存在一定的不確定性，甚至很容易引起社會爭議，故而習慣法在其適用方面存在著一定的難度。目前，世界上一些國家在憲法中或通過判例確定了國際習慣法在其國內的適用方法，同時也較為詳實地界定了習慣法的效力。在中國，國際習慣法一直受到國內法律行業的積極遵守，比如，我國早在1951年就根據國際習慣規則制定通過了《外交官及領事官優遇暫行方法》，而且在一些部門法中也確定了相關的國際習慣規則，例如《民事訴訟法》中規定的“同等原則和對等原則”等。目前，我國憲法中對于國際習慣法在國內適用的問題，主要表現為缺乏明確規定這一弊病，其長期缺位必會引起處理國際法與國內法問題的沖突。因此，隨著我國對外交往日益頻繁，需要不斷運用國際習慣法，因此我國很有必要在憲法中明確規定國際習慣法在我國的適用方式及其效力，來解決其缺位引起的沖突。目前關于國際習慣法在國內適用的方式有“納入”“轉化”和“納入與轉化相結合”三種?！凹{入”即直接采用并使其成為本國法律的一部分，是目前國際上最普遍的方式，大多數國家采用了這種方式?！稗D化”即經立法納入。從我國目前的一些法律規定來看，我國對國際習慣法的適用似乎采取“轉化”的方式，其只有在我國法律明文規定是情況下才能予以適用。綜合來看，我國今后在處理國際習慣法適用問題時最好應采用“納入與轉化相結合”的方式，結合我國國情，充分發揮“納入”和“轉化”兩方面的優勢，合理利用司法資源，為我國解決國際事務提供便利。endprint

五、法院適用習慣法通常應遵守的規則

當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由于我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處于比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。筆者認為，法院適用習慣法通常應遵守以下規則。

第一，法律對適用習慣法有明文規定的。例如，在國際貿易場合，按照我國現行《民法通則》及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是：我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。

第二，法律對適用習慣法無明文規定的，“當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢。”即一般情況下制定法應優先于習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在于維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。

第三，習慣法通常屬于不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況?，F代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先于不成文的習慣法予以適用。

第四，當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。在當事人之間沒有關于決定習慣法適用方面的協議時，“法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法”，“在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對于土地的利益的目的，該土地的所在地等等。”

六、我國習慣法的現實意義

國家法治體制的構建和完善，絕非單純地依靠頒布法律和條文所能實現的，也并非通過設立法庭能夠做到的[4]。構建法治社會的體制，不僅需要致力于法律理論的研究，同時更要求緊密聯系實際情況，有效結合實際情況完善和更新現有的法律體系內容。因此，在推進社會法治的進程中，恰當地推進國家制定法和習慣法的互動和溝通交流，實現兩者之間的對接，有利于幫助我國完善現有的法律體系。

民間有時稱習慣法為“私了”，小至矛盾交惡，大至輕微的犯罪行為，習慣法都不同程度地在影響人類社會。其實，“私了”行為之所以存在并得到延續，確有其深刻的社會原因，這與我國諸多的社會因素有關。比如，中國文化傳統、國家制定法的不完善等等。任何法律的真正生命力就在于它能否深深地嵌入到人們的日常生活中，能否成為他們所共同認可和遵循的習慣法則。

參考文獻：

[1]李伯軍.對條約在國際法中的地位、缺陷與發展趨勢問題的探討[J].時代法學，2004，（3）.

[2]蘇力.中國當代法律中的習慣——從司法個案透視[J].中國社會科學，2000，（3）.

[3]徐清宇，周永軍.民俗習慣在司法中的運行條件及障礙消除[J].中國法學，2008，（2）.

[4]王林敏.法學向度的民間習慣調查與匯編[G].北方民族大學學報：哲學社會科學版，2009，（5）.endprint