評三一訴奧巴馬的階段性勝訴

周密

當地時間2014年7月23日，美國加州洛杉磯，美國總統奧巴馬走下“空軍一號”。CFP供圖

2014年7月16日，中國工程機械巨頭三一重工發布公告，稱美國巡回法院裁定，奧巴馬政府禁止三一重工子公司——拉爾斯控股公司收購俄勒岡州BC風電項目的總統令違反程序正義。應該說，盡管這一裁定并不意味著三一重工可以繼續完成原有投資，但裁定結果公布恰逢中美第六輪戰略與經濟對話結束后不久，也是這家中國企業苦等兩年后的利好消息。不僅對于企業自身意義重大，而且有可能給中國企業赴美投資產生積極的示范效應，可能吸引更多中國企業投資。

橫亙在中國企業對美投資面前的大山

國家安全審查機制成為美國限制外來投資的重要舉措。盡管三一訴奧巴馬引起各界的廣泛關注，也在程序上通過馬拉松式的訴訟獲得機會，但階段性勝訴很難改變該項投資被禁止的現狀。

1.民告官引起廣泛關注。2012，三一集團吸引了全球目光，一家中國民營企業因為投資被否，把美國總統告上法庭。該項投資是三一美國控股的子公司拉爾斯公司宣布收購美國俄勒岡州4個風力發電場。美國外國投資委員會（CFIUS）認為，風電場位置靠近美國軍事禁區，命令終止建設和施工。拉爾斯公司狀告CFIUS，認為其行政干預超出職責權限。經過協商雙方達成和解，拉爾斯恢復風電場建設。但隨后奧巴馬直接行使總統權力，稱該項目危害國家安全而予以禁止。拉爾斯隨后將奧巴馬和CFIUS同時告上法庭，稱奧巴馬違反憲法所規定的權利，CFIUS剝奪了拉爾斯公司合法商業活動缺乏的程序。盡管該項訴訟并未得到地方法院的支持，各方卻對此紛紛報導，引起了全球廣泛關注。

2.實際與潛在影響并存。實際上，受到CFIUS的干預并非只有三一一家。中國企業多次受到其直接或間接的干預。早在2005年，中海油就曾經參與收購美國優尼科公司。在收購條件顯著優于競爭對手的情況下，美國從議員到CFIUS，再到媒體，各方都對中海油施加壓力，迫使其不得不主動退出，導致前期投入受損。2013年，中海油再度來到北美，收購尼克森公司，但這次對加拿大公司的收購卻同樣受到CFIUS的干預。盡管最終獲批，但周期漫長，且尼克森位于墨西哥灣的油氣資源均被剝離。兩次投資，盡管結果不同，CFIUS的影子都不可忽視。由美國包括情報部門在內多部門組成的這一機構，實際上反映了美國政府的戰略意圖，對外來投資帶來了相當大的不確定性。

3.安全審查似暗箱操作。根據美國《外商投資與國家安全法案》（FINSA），設在美國財政部的CFIUS可以在認為威脅美國國家安全的情形下終止外國企業對美國的并購活動，該項權利有溯及效力，各投資者有主動向CFIUS申報的義務。由于對“國家安全”定義的模糊和解釋的隨意，CFIUS的審查有些類似暗箱操作。在每年對公眾公開的報告中，并未有其審查不通過的案例，更沒有對其做出決策原因的解釋。作為中國企業重點關注的問題，美國政府并未有效地回應和解決。即便在中美戰略經濟對話上，美國也只是解釋其籠統的原則和重申對各國企業的一視同仁。然而，當前的做法無法給中國企業帶來境遇的改善。作為行政機構的CFIUS盡管有初審、復審等環節，允許企業澄清或做出調整，但在內部流程不設上訴機制，企業很難維護自身權益。

三一勝訴為未來投資提供可能新思路

美國經濟對中國經濟依舊存在較強的依賴性，特別是各州政府多愿意吸引更多的中國投資。技術進步顯著減少了外資的敏感領域，為中國對美投資創造了更好環境。應充分借鑒三一的經驗，積極采用司法途徑保障中國企業的對美投資活動。

1.美國各州仍然需要中國投資。奧巴馬政府實行“再工業化”戰略，鼓勵制造業回流，并相應實施了系列政策措施。但是，作為后工業化國家，產業結構再次從服務業為主向制造業占比提升轉變并非易事。中國擁有全球最強的大規模生產制造能力，制造業企業數量眾多，生產制造經驗豐富。中國制造企業既有通過投資美國貼近當地消費市場的需求，又有與美國協同獲得原料或能源的需求。不同需求的連接反映了中美省州之間供需的結構性差異，合作選擇多樣。與聯邦政府對中國發展的態度不同，美國各州多希望獲得更多的外來資金，而中國投資則是其最為重要的來源之一。事實上，中國巨大且保持增長的消費市場為美國相關技術、創新的需求強勁，中國投資者或留學生也為東道國注入重要的發展動力。

2.技術發展減少投資敏感領域。在FINSA法案中，把“關鍵技術”作為審查國家安全的重要內容。盡管美國依舊在高端制造等高尖端技術和3D打印等新技術領域處于全球領先地位，但其他國家科學研發投入的增加，對創新的鼓勵，逐漸減弱著美國的技術優勢。中國經濟實力的上升同時也促進了技術能力的提升，在越來越多的領域，中美技術差距正逐步縮小，美國需要限制外國投資進入的領域相應也會逐步減少，外商投資敏感的程度也會相應減弱。面臨全球安全形勢惡化的新局面，中國與其他國家有著共同的利益訴求。中國積極參與國際反恐協作，在控制敏感物項方面與主要國家協同行動。西方國家應該意識到，缺少了中國這一全球第一大貨物貿易出口國的管制體系是不完整的，也難以實現有效維護全球安全的目的。

3.美國三權分立可以形成制衡。三一的案例告訴我們，應學會在美國使用各種可能的方法維護企業自身的權益。美國的立法、司法和行政三權分立的制度也給我們提供了維護自身權益的重要選擇。在行政程序難以有所突破的情況下，可以通過司法渠道，就行政程序中不合理或是違反已有法律的情形提起訴訟。三一通過司法渠道抗辯行政權的嘗試并非首創，中國在面臨美國提出的反傾銷和反補貼合并措施的情形下，就曾經通過訴諸司法機關，獲得過對行政權的制衡。美國法律保護公民的基本權利，也保護作為法人的外國投資者的基本權利。除了積極通過傳統渠道維權外，中國企業也應積極、有效使用法律授予的權利，爭取通過美國的司法制度解決問題，積極維護自身權益，并對行政權形成有效制衡。

進一步促進對美投資仍需要各方協力

面對短期內難以改善的壁壘，各方應把握趨勢，協同努力，通過創新探索更適合中國企業的對美投資道路。

1.把握美國政治環境，預判制度變化可能。奧巴馬政府雖已成功地使得美國經濟從危機中企穩復蘇，但其執政風格和措施也產生不少負面影響，使其在政治局面上并不占優勢。醫改方案的強行推出和企業減稅措施的出臺給美國財政的可持續性帶來巨大挑戰，也使兩黨之間產生了重大分歧，導致所有需要國會通過的法案、協議的進程均非常艱難，甚至致使美國一度墜下財政懸崖。自連任以來，奧巴馬曾在競選中做出的眾多承諾未能兌現使得選民愈發失望。2014年下半年，美國即將面臨中期選舉，國會可能形成更不利于奧巴馬政府的局面。即便奧巴馬政府有意修改外資審查的程序或規則，在國會通過的可能性也不大。在未來一段時期，美國的國家安全審查制度依舊不會出現顯著調整，中國企業對美投資面前的這座大山不會消失或降低。

2.繼續運用對話機制，持續保持高層關注。中美關系重要而復雜，建立新型的大國間關系是擺在中美兩國面前的巨大挑戰。盡管社會制度、經濟發展水平、文化習俗、科技水平、軍事實力均有不小差異，采用對話而非對抗，采取自上而下推動的作用依舊十分重要。中美戰略與經濟對話，與中美人文交流高層磋商共同組成了推動雙邊經貿合作發展的重要機制。通過高層的交流，中美雙方可以就兩國甚至多邊關系中出現的新問題、新情況及時商討，探討符合雙方利益的措施，為推進合作提供最為有效的推動。中國正在推進改革的全面深化，不僅要改革國內的經濟體制，更要結合全球經濟發展特點，符合經濟發展方向，為中國經濟的可持續發展提供更為有效的支撐。中美兩國的高層關注，有利于充分開展協同，在堅持合作共贏的原則下提高兩國經貿、文化合作的水平。

3.積極拓展多方渠道，增進互動交流信任。除了中美戰略經濟對話以外，還應該努力探討更多的信息交流和溝通渠道，運用各方力量，增進相互理解，減少由于信息不對稱造成的誤解。在中美雙邊關系中，政府、學界、企業等各相關主體都應該充分發揮其作用，形成有效配合和互補。為此，應該明確中方在中美交流過程中的基本原則，以及在不同時期的具體目標。應該適當轉變政府在雙邊經貿關系中發揮的作用，推動企業擔當更為積極和重要的角色。政府的作用應體現為制訂協議規則，協商、溝通和解決企業面臨的制度性、結構性障礙，發揮保護作用；企業應基于外部環境，根據自身發展目標和原則，積極探索發展道路；學界應有獨立于西方的觀點，在學術交流活動中發出中國更響亮的聲音。企業應學習和適應美國的通常做法，使用公關資源為企業在美創造更好的外部環境。

4.完善省州合作平臺，探索多種投資模式。在現有中國省與美國州合作平臺的基礎上，以更具戰略性的宏觀眼光和雙方資源稟賦特點，綜合布局推動省州合作的開展。省州合作應更為靈活，避免囿于形式，除了經貿領域外，人文、科技、創意等各個層面都存在不少可能的合作點，需要積極探索和有效推動。省州政府間應加強雙邊信息溝通平臺建設，為供需信息的有效對接減少時間成本。中國企業在美行業組織應發揮更為重要的作用，向美國政府反映企業訴求，協助解決各種制約和困難。為中國地方商業銀行的發展創造更為廣闊的發展空間，推動省州層面的金融交流，為企業提供更為充足的資金。中美之間的合作應探索多種模式，除了雙邊直接投資以外，間接投資、私募基金、主權財富基金等多種形式都可以積極探索和嘗試。

5.發展混合所有體制，降低美國敏感反應。按照全面深化改革的部署，積極發展混合所有制企業是重要舉措。鼓勵混合所有制企業對美投資和全球化發展，有助于降低美國對于中國“國有企業”的敏感程度。意識形態的差異導致美國對中國的國有企業持有偏見，甚至在FINSA法案和其他重要的國際協議中專門對國有企業設置特別條款。混合所有制的提出主要是為了推動中國社會的進步、激發經濟的活力，發揮市場在資源配置中的決定性作用，通過競爭提高經濟發展的效率。與計劃經濟時期以國有經濟主導經濟發展的思路不同，未來中國應加強市場秩序建設，通過技術標準與規范形成中國未來持續的競爭力。同時，也應繼續加強與美國的溝通與解釋，避免其對中國國有企業的誤解，爭取改善中國國有企業對美投資的環境。