效力與效果:司法政策的中國語境

■袁兵喜

司法體制屬于政治體制的一個重要組成部分，當前我國的政治體制改革在很大程度上體現在司法體制改革方面。從1997 年黨的十五大首次提出司法體制改革，到十六大提出“推進”再到十七大提出要“深化”，十年來中國的司法改革取得了重大進展。2012 年黨的十八大報告明確提出要進一步深化司法體制改革，這表明在司法層面，一是要深入進行改革，二是改革要向體制方面推進。本文主要探討我國司法體制的重要組成部分——司法政策，對司法政策在我國的文化淵源、司法政策在現實生活中的實際效果以及司法政策存在的問題發放調研問卷①，并在此基礎上進行分析，提出科學、民主的司法政策制定程序，確保司法政策的出臺符合當前司法體制改革的要求。

一、司法政策的效力:傳統法律文化的淵源

司法政策，是司法領域的與司法活動有關的公共政策，一般是指有關國家機關為實現一定的司法目的而制定的司法策略和司法準則。政策是指公共權威為解決國家和社會問題而制定的策略，這里的公共權威，則是指對國家和社會的治理擁有權力，負有責任的政治實體。[1]一般而言，在單一制、一黨制的國家，執政黨是政策制定的主體，政策在穩定性和執行力上都類似于法律，具有連續性和高度的強制性。在聯邦制國家，司法機關則承擔了大量的制定司法政策的任務。如美國，上訴法院與最高法院在國家制定司法政策過程中扮演著舉足輕重的角色。德國是大陸法系的典型，其聯邦憲法法院最重要的職權是參與司法決策。由于德國司法機關擁有違憲審查權，因此，其司法政策調整的空間就相對較大。德國也是較早研究司法政策的國家，比如“刑事政策”這一概念最早出現在18 世紀末19 世紀初德國法學教授克蘭斯洛德(Kleinschrod)與費爾巴哈(Feuerbach)的著作中。[2](P1)從現有資料來看，西方學者對司法政策的研究更多集中在刑事司法領域，并且將其作為刑法學、犯罪學和刑罰學等學科的內容。

在我國當代社會，中國共產黨的政策具有舉足輕重的地位。黨的政策是黨在一定歷史時期，為實現一定政務目的而規定的行動準則，其具有代表性、指導性、非規范性和直接性等特點。[3](P33)其中，政策具有指導性，即對各行各業各種社會集團的現行制度或規范作統一的調整，因此，政策的效力具有普遍性。在特定的歷史時期，政策的效力甚至高于法律，這種現象的出現與中國傳統法律文化的關系極大。

從歷史來看，中國是一個典型的“宗法擬制”的社會，宗法觀念先于“正義”、“理性”觀念存在。宗法倫理等級關系被完整地帶進國家后，主要的社會關系不存在多樣化的“正義”選擇和“理性”選擇，符合宗法關系要求就是正義、理性。直觀地看，王權由血緣繼統而來，最高決策權(王權)的產生，喪失了“理性”基礎和合乎程序的來源。國家的所有權力全部從王權派生，形成從最高決策權發源、自上而下的一元權力傳遞模式。維系宗法倫理等級關系的，則是“德”、“禮”、“法”、“律”依次排序的封建等級法律體系，而這種綜合調整、整體強制的法律文化又是以“秩序”為法律的最高價值。此種傳統法文化觀念至今還影響著中國的法制建設。由于古代的法律體制由多層不同效力的規則構成，古代“法”即“刑”，以德治國，法律只是道德的輔助，統治者實行“禮治”時，主要依靠剛性成文法和柔性不成文法規則。各個朝代的統治者都會致力于制定法典，來規范和調整整個社會基本的行為準則;同時，又會頒布大量的“詔”、“令”、“格條”、“敕”、“例”等柔性規范來淹沒溶解剛性的法典，這樣，在實際生活中，就有“以例破律”，由柔性規范來決定社會行為方向的真實指令。[3](P38)

因為我國國家權力是中國共產黨通過推翻“三座大山”，解放全中國一次性整體獲得，所以，我國《憲法·序言》明確規定，黨是領導國家的核心力量，黨的最高決策權在權力結構形式上不受其他權力制約，黨內委任制的存在具有權力自上而下傳遞的意義，黨的最高決策權形成了獨立權力單元。在新中國成立之初，為了盡快穩定社會，發展經濟，協調社會各種矛盾，黨的最高決策層在法制建設不完善情況下，頒布、制定了大量的各種政策，極大提高了社會效率，同時，也導致了新中國成立以后長時間的“依靠政策辦事”的中國特色。盡管我國司法領域，在20 世紀80 年代改革開放以來相繼頒布了大量的法律、法規，但是在個案上如何適用法律，還是受到當時全局性政策要求的指導(如嚴打)。這種政策指導在一定時期內形成唯一的政務中心，所有的行政實施、行政管理和法律適用，都必須圍繞這個中心，并為它服務。司法機關在具體案件審理中，“政策法令”、“批復”、“通知”、“答復”等柔性不成文規定在某種程度上實際決定著案件的最終結果，同時也指引整個社會的行為方向。因此，司法政策在中國司法實踐活動中的效力極高，這與中國傳統法文化中的某種精神一脈相承。

二、司法政策的效果:實然的意義

政策的制定與出臺，主要是對社會現實需要的回應，而社會現實往往是復雜多變，因此，我國政策制定機關就必須針對現實生活所需，適時靈活出臺政策，以解決特定時期某些具體問題，這常常能收到階段性的效果。

(一)司法政策的法律效果

司法政策由于只是為解決司法問題而制定的方針策略，它比法律具體條文抽象，并且彈性非常大。但是，由于司法政策是權威機關制定頒布指導具體司法活動的，所以司法政策一方面在對個案具體指導上會產生法律適用的意義，另一方面，當法律不健全或存在漏洞時，司法政策直接作為審理案件的依據，從而也會產生法律適用意義。[4](P35)因此，司法政策在一定程度上具有適用法律的效果。

法律效果可以從不同層面理解，有學者從法理學角度分析，“法律實效，又稱法律的成效，是指發生法律效力的法律規范在實際上被執行、適用和遵守的情況”。[4](P287)從法社會學的角度看，“法律效果，指法律或判決對社會生活的作用、影響，衡量法律效果如何看法律作用的結果能否達到法律的預期目標”。[5](P204)因此，法律效果可以這么理解:在司法活動過程中，法律被正確的適用，法律程序被嚴格的遵守，人民的合法權益得到充分的保障，這就可以說法律效果良好。但是，我國社會主義建設初級階段，特別在改革開放前三十年間，由于法治觀念匱乏、法律信仰缺失、長期的立法滯后，如果一定要嚴格要求依法辦事，在當時來說也是不切實際的。因此，在這種情況下司法政策就彌補了諸多法律漏洞，最大程度化解了人民內部矛盾，運用司法政策所體現的法律效果明顯。改革開放后的三十年，我國社會主義初級階段的法律體系基本建立，依法治國成為黨領導人民治理國家的基本方略，司法政策的重心發生了變化，主要起到彌補法律漏洞、指導司法裁判工作的作用。

(二)司法政策的社會效果

效果，是一個客觀的描述，就是意見、觀點、評價的具體反映。司法政策的社會效果，即是執行司法政策時，將某些社會因素納入到考慮范圍，具體來說，就是司法政策在指導法律適用時，進行社會需求、社會價值和社會變化的衡量。從此種層面理解，司法的社會效果應該包含在其法律效果當中。為什么會將司法的社會效果單獨提出，是因為存在不將社會價值考量納入法律適用考慮范圍，而將法律適用簡單地概念化和邏輯化的現象，致使最終不能實現良好的或者最佳的社會效果。[6]

司法政策是一種剛柔相濟的社會調整機制，既有司法的特有剛性，也具有相當的靈活性。一方面可以在一定程度上對法律進行補充或指導，另一方面通過對社會中多元利益主體的各種利益矛盾進行協調，對各種利益訴求進行選擇與整合，從而達到促進經濟發展和維護社會穩定的作用。追求司法政策社會效果的原因，首先在于當前我國正處于社會轉型期，法制建設不甚健全，法治供給與社會需求不相適應。其次，我國傳統法文化觀念對其影響也較大。中國傳統法是一種“實質非理性”的義務本位法，行政與司法合二為一的審判體制決定法官是以“建立或恢復一種穩定、和諧的人際關系和社會關系為根本的著眼點來看待和解決社會糾紛”[7](P79)。最后，司法能動主義也是重要的原因。原最高法院院長肖揚主張:“增強司法能動意識，就是積極為大局服務，為人民司法，克服居中裁判的死板與冷漠，擺脫機械審判、坐堂問案的模式，延伸司法功能，變被動為適宜的主動，以提升司法工作的親和力，樹立人民法院的良好形象。”[8]由于司法政策在一定程度上確實能滿足當前我國社會治理的需要，因此，司法政策在當前中國還是有其存在的一定空間。

(三)司法政策的政治效果

司法政策的制定，是執政者為實現一定政務目的而產生的。司法政策的最直接目的是處理各種糾紛，起到定紛止爭作用，但是，司法問題也是一個國家政治結構中最重要的問題之一，司法自身所稟有的政治屬性不容忽視。中國共產黨是我們國家的唯一執政黨，其最大的政治主張就是發展經濟和社會穩定，而社會穩定就是政治穩定。公正、權威、為民是我國司法的核心理念。“為民”突出了中國特定的政治訴求，同時，“為民”也是我黨執政的合法性基礎。因此，“司法為民”，“人民法官為民”等司法政策的出臺，它是一種意識形態和政治口號在司法領域的具體化。但是，從深層次來看從，司法政策的政治效果盡管大多時候表現為穩定社會和控制社會，實質上其核心應該是為了追求政治正義。政治正義主要是指政治權力獲得的合法性和正當性，共產黨的執政基礎是代表了最廣大人民的根本利益，“人民司法”是實現政治正義的邏輯前提，“人民”的正義只有在“人民司法”中才能得到有效實現，因此，司法政策的政治效果最終都要體現在“一切為民”的目的之中。

中外各國通過法律、司法政策等手段調控社會自古就存在，按法社會學家唐納德·J.布萊克的觀點:“法律是政府社會控制，或者說它是國家和公民的規范性的生活，法律的運作過程是一個變量，可以增減，在一種條件下要比另一種條件下多。”[9](P2 -3)我國在新民主主義革命時期，曾出現過的“馬錫五審判方式”之所以當時被推崇，不僅因為它是一種簡便、靈活的民事訴訟模式，更重要的原因可能是為了實現“權力的組織網絡與法律的治理化目標，通過調解的方式，培養新式的地方精英，從而將權力的觸角深入到鄉村社會，并由此發動群眾，試圖實現對中國社會的根本性改造”[10](P83)。在革命戰爭年代，通過創造性地運用各種司法手段，化解基層群眾的矛盾，教育群眾、團結群眾，實現國家“大法統”對鄉土“小法統”的滲透，進而實現構建政權合法性的目的，這是司法政策的重要功能。在社會主義建設時期，司法政策的實施主要是通過對法律具體指導展開，并結合具體案件的裁判進行。司法審判要講求法律效果與政治效果的統一，必須處理好法律正義與政治正義的關系，因此，在司法審判中要遵循幾個原則:“是否有利于鞏固黨的執政地位和基礎，是否符合公共利益和最廣大人民群眾的根本利益，是否有利于民主政治、法治國家、和諧社會的建構，是否有利于安定團結和社會穩定。”[11]當然，對政治問題的考慮和關照，切不可超越合法有效的法律規范，只有這樣，司法才不會違背政治正義，才會取得最大的政治效果。

司法追求和諧，就是追求穩定，司法政策追求的社會效果在很大程度上也就是政治效果。當“穩定壓倒一切”仍然是我國最大的政治任務時，“秩序”作為最高的法律價值就不會改變。司法所要認真考慮的社會效果經過政治系統的轉換，也就變成了政治效果。在轉型期不應該是政治給司法賦予更多的政治任務，而是用政治的手段約束司法者，迫使其按照法律的規則和程序來裁判案件，減少司法腐敗和司法不公。只有符合公平、正義的“秩序”得以建立，社會才能真正長久的和諧下去。因此，司法政策的政治效果應該是用政治的手段，維護司法的公正、權威，而用法治方法進行當前維穩工作是構建和諧社會的最佳途徑。

三、對中國司法政策的反思

(一)司法政策的基本價值取向:公平與效率

司法政策屬于國家公共政策一個組成部分，它在很大程度上是體現和落實黨與國家在不同時期的執政理念和治國策略。我黨最早將政策作為司法裁判依據的，應是1949 年2 月22 日發布的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，其中規定:“有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議規定;無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主義的政策。”[12](P15)建國之后及改革開放前，由于我國長期的立法滯后，加上“左傾”反法治思潮的影響，1954 年《憲法》基本處于虛置狀態，因此，這一時期司法審判大多也是以司法政策作為判案的依據。改革開放以后，學術界對政策與法律的關系進行了大討論，這一討論的結果至少在法律界表現為“立法依政策，司法按法律”的思想得到廣泛的認同。[13]但是，由于我國轉型時期的社會矛盾依然突出，法制建設不健全的情況存在，政策依然是我黨與政府調控社會生活的重要工具，可以說整個司法本身時刻都受到公共政策的調整。刑事司法政策從“嚴打”到“寬嚴相濟”再到“懲罰與教育相結合”;民事司法政策從“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”轉變為“調解優先，調判結合”;這些轉換均源于國家對當前社會高發矛盾的回應。司法的被動性、消極性已不能滿足人民群眾對司法工作的新要求、新期待，司法政策的靈活性、主動性在這方面恰好彌補了法律剛性規范性文件的不足。因此，司法政策的存在還是有相當的合理性，這可以從下面的一組實證調查數據予以說明。

從圖上可知，有將近一半的被調研人員認為司法政策的存在是有意義的，當然也有相當一部分人(其中非專業人員居多)對司法政策不甚了解，而認為司法政策在法律規定模糊需要明確與法律存在漏洞需要填補時有意義占據多數。

司法政策的存在確有其現實必要性，但是，在改革開放以前及開放初期，我國的司法部門在適用司法政策時主要是講究“效率”而忽視“公平”，因此很多司法政策的出臺往往是亟須解決社會生活中出現的一些重大的新問題，為了及時解決問題，提高效率，可能對一些程序性的步驟進行了不必要的減免，進而造成了一些案件處理不甚公平。②當前我國司法機關包括法院和檢察院，它們除了承擔辦案工作外，同時也是司法政策的決策機關，特別是最高人民法院，其主要使命不是裁決具體的案件，而是制定和督促實施司法政策。“人民法院必須運用政策考量、利益平衡、和諧司法等方式全面履行職責，善于從司法活動中發現經濟社會發展中的問題，及時提出司法建議，及時完善司法政策”。[14]2004 年中共十六屆四次全會通過了《中共中央關于加強黨的執政能力建設的決定》，這一重要文件要求司法“為在全社會實現公平和正義提供法制保障”。[15]司法是維護社會正義的最后一道防線，公平正義是司法的靈魂，司法政策是筑牢這道防線的重要基石。效率又是政策的基因，是公共政策制定和執行的重要理念，因此，司法政策的基本價值取向就是公平和效率。[1]司法政策的制定往往是為了更有效率地實現司法的公平和正義，更有效率地配置有限的司法資源。但當前有些現象需要警惕，如少數司法機關為了貫徹“調解優先”司法政策，單純追求“調解率”，最后造成久調不決、無原則性的調解現象的出現，這就違背了該司法政策制定的初衷了。

(二)司法政策的邊界:以法治為底線

1997 年我黨將“依法治國，建設社會主義法治國家”確定為治理國家的基本方略，可以說這是中華民族百年法治探索的理性認識。依法治國，建設現代化的民主法治國家成為實現中華民族偉大復興的唯一選擇，但長期的“黨政不分”造成以政策代替法律的現象依然影響著人們的生活。司法政策的制定如何隨著社會客觀形勢的變化經常進行調整是一個現實性和實踐性的命題。增強民主和科學精神，同時，司法政策缺少法律規范應該有的明確的行為界限，其相對的靈活性同時賦予司法者較大的自由裁量權。因此，依據司法政策裁決案件無法構建和提升司法公信力，沒有了司法公信力，法治國家的建設不可能完成。

圖2 當前法院的社會公信力問卷調查

從圖2 可知，關于當前法院的社會公信力問題，在法官職業中，有50.3%的被調查者選擇了“一般”，25.1%的被調查者選擇了“差”，15.5%的被調查者選擇了“好”；在檢察官職業中，有57.1%的被調查者選擇了“一般”，21.7%的被調查者選擇了“差”，10.7%的被調查者選擇了“好”;在律師職業中，有53%的被調查者選擇了“一般”，29.0%的被調查者選擇了“差”，9.4%的被調查者選擇了“說不清楚”。在三類職業群體中，各比例相差不大，均有一半的被調查者認為當前法院的社會公信力一般，這足以說明我國當前司法公信力非常一般。

影響司法公信力的因素很多，除了民眾的法律信仰、司法獨立、法官素質等以外，其中過多的司法政策對司法裁判的影響應該是一項很重要的因素。當前法治觀念中有兩個并存的價值觀元素:一是合乎目的，二是合乎法律。前者以主體的需要為標準，后者以規則的設定為標準。[16]司法政策的出臺肯定是有其特定的目的，但這也應該是合乎法律的目的，只有這樣，司法政策才能達到法律效果與社會效果的統一。如果司法政策的制定不在法律的框架內進行，司法政策本身就喪失了公平、正義的基礎。因此，在法治國家實行司法政策，必須首先有一套完善的政策制定程序，所有司法政策的制定必須嚴格依程序，遵循法治原則為其基本底線。固守司法政策的邊界，給司法政策的制定者提出了很高的要求，特別是在這社會矛盾多發，人們利益訴求多元的時代，不僅需要制定者有較高的職業素養，更需要其有高超的智慧和謀略。

(三)司法政策的運行:變控制為規范

司法政策作為一種非規范性文件，是對立法、司法解釋等規范性文件的第三重補強。它一般不能直接適用個案，但是它能引導和指導司法機關適用法律，由于司法政策是執政黨政策在司法領域的轉化，因此，司法政策另一大功能是引導和彰顯司法領域的主流意識形態，并形成對整個社會公眾施以影響和控制。特別是在市場經濟初級發展階段，司法政策被當成國家干預和調控社會經濟生活的最佳手段之一。如最高法院于1991 年發布了《關于在經濟審判過程中適用國務院[1990]68 號文件有關問題的通知》，這主要是為配合1990 年12 月國家關于清理整頓公司的宏觀調控政策;1991 年為配合國家清理“三角債”的宏觀經濟治理，最高法院發布了《關于經濟審判工作中積極參與清理企業“三角債”的通知》等等。司法政策在宏觀經濟調控中確實發揮了相當大作用，以至于近年來最高法院積極倡導司法能動理念，目的就是以司法政策為工具，全面介入社會經濟生活的各個方面。但這也招致了許多批評和質疑的聲音。③一個不能忽視的現象是，由于司法政策的制定沒有嚴格的規范程序，制定過程中會受到相關利益集團的影響，導致司法政策可能偏離公正軌道，“實力越大的利益集團更有可能影響最高法院政策的制定，這種影響不僅僅通過單純的經濟利益，而且還會通過政治勢力的干預來獲得特權”[17](P117)。司法政策如果脫離了公平正義的基本價值取向，演變成為社會控制和少數人謀利的工具，那么在當前轉型期就會進一步引發社會矛盾的升級，降低人們對司法乃至政府的信任，破壞司法權威的建立。

改變思維模式，將政策的控制效力轉變為規范效力是司法政策的良性運行之道。司法政策大多是針對特殊情況而產生的應急對策，特殊情況消失，司法政策的“查漏補缺”任務完成，司法政策就應該在一定的時期內，通過相關程序較快地變成了法律、法規、條例等比較詳細而穩定的法律規范。司法政策只有與法律規范形成有效的良性循環，才會發揮其最大的價值，規則之治才能達到真正的和諧、穩定。在法制不完善情況下，更需要我們堅守規則之治，司法政策必須在法治框架下能動的干預社會，有效確立現行法律的權威，真正做到法律效果、社會效果與政治效果的完美統一，如此才能建構和諧社會，才能實現依法治國的目標。

注釋:

①本課題組在全國范圍內發放了2 萬余份的調研問卷，涉及的調研對象包括法官、檢察官、律師、高校法律專業教師以及普通民眾等。

②對我國自20 世紀80 年代初實施的“嚴打”政策，學界已經進行了反思，因為這種“嚴打”刑事政策被證明還是存在諸多的問題，如擅自擴大“嚴打”范圍、越格判刑、擅自降低立案標準等。

③司法權應該具有被動性和中立性，而近年來我國倡導的司法能動理念，在某種程度上是違背了司法權的本質，因此，學界對此提出質疑是有一定道理的。

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