重復的意義:對民事訴訟二審發回重審制度的思考

■單人俊

根據我國《民事訴訟法》的規定，二審程序基于我國兩審終審的審級制度而設置，二審程序兼具實體和程序救濟的功能，但無論維持原判、改判或是發回重審，都有對一審程序的監督作用，特別是發回重審制度的建立和完善，承載著監督和制約上下級法院審判的功能，同時具有維護當事人審級利益、維護審級制度恒定的價值。雖然學界對發回重審制度的存與廢存在不同的聲音，但這并不影響此項制度的發展完善，其在程序糾錯方面仍然發揮著重要作用。

一、分析數據——從某市中院二審民事案件的相關數據看發回重審的特點

當前我國正處于社會矛盾的凸顯期，糾紛數量日益增長，隨著人民群眾維權意識的提高，大量的矛盾糾紛通過訴訟的方式進入法院。如表1 所示，該院的二審民事案件收案數呈現出不斷增長的趨勢，且增長步伐較快，2012 年前6 六個月的新收案件就已經達到219 件。在二審民事案件中，合同糾紛與權屬、侵權糾紛案件占主要部分，婚姻、家庭、繼承糾紛相對較少。通過分析表1，我們發現該院二審民事案件發回重審具有以下幾個特點:一是發回重審案件在總的收案數中所占比重較大，2008 年至2010 年都達到了10%以上，維持著較高的水平，發回重審的理由主要是事實不清，個別案件甚至兩次發回重審。二是發回重審率在持續平穩增長之后開始下降，2010 年的發回重審率達到了頂峰。2010 年以后，該院對民事發回重審的案件進行分析，對發回重審意見函的作用予以重視，上下級法院通過意見函的方式達到統一裁判尺度的目的，所以此后發回重審率有所降低。三是發回重審案件的數量與上訴案件總量呈現出相應的變化。從以上數據我們可以看出，上訴案件增多，發回重審率隨之增加，成正比發展。發回重審在民事二審程序中發揮著重要作用，隨著上訴案件的不斷增加，二審人民法院同樣面臨著案多人少的矛盾，審判資源的有限性與人民群眾對司法的需求之間的矛盾仍然突出，發回重審制度在一定程度上解決了二審法院面臨的這一矛盾，同時也加強了對一審法院案件審理的監督力度，故“發回重審有利于一審法院和二審法院案件分流和工作量的合理分擔，使審判工作日臻高效快捷”。[1](P663)

表1 該院六年內各類民事案件數及發回重審總數(單位:件、%)

從表1 我們可以看出，民事案件的類型主要分為三類，即婚姻家庭繼承糾紛、合同糾紛、權屬侵權糾紛，這幾類案件的大多數當事人均為自然人，自然人在訴訟中如未委托代理人，則可能對訴訟權利義務以及法院審理案件的程序不了解。特別是婚姻家庭繼承糾紛和權屬侵權糾紛，都是以道德情感和公序良俗為基礎的案件，發回重審制度可發揮緩解矛盾和對立情緒的功能，通過重新分析案件事實、重新掌握調解技巧，甚至能達到事半功倍的效果，真正實現案結事了。

表2 該院六年來具體案件發回重審數及所占比例

從表2 我們可以明顯看出具體的特點:其一，權屬侵權類糾紛占發回重審案件數量的絕大多數，超過了其他兩類案件總的比例。以人身損害賠償糾紛案件為主要組成部分，特別是機動車交通事故責任糾紛案件的上訴率逐年升高，發回重審案件數較以往增多，因該類糾紛涉及的當事人較多，在程序上易產生問題，其他實體方面也有許多問題導致發回重審，如賠償標準為城鎮或農村的證據不充分等。除此類糾紛外還有相鄰糾紛、生命權糾紛等類型。其二，合同糾紛的發回重審率也占到了25.97%，其中主要為借款合同糾紛、商品房買賣合同和房地產開發合同糾紛，以房地產為標的物的糾紛，一般金額較大，特別是商品房買賣合同糾紛當事人一般人數較多，案件處理的社會影響性較大，直接關系到地方經濟的發展秩序。其三，婚姻家庭類糾紛雖然比重較小，但對其研究亦不能忽視，家庭是社會的單位，其糾紛處理妥當與否和社會的穩定關系密切。其中以離婚糾紛發回重審的占多數，發回重審無非三個方面，夫妻感情問題、財產的分割問題、子女的撫養問題。然而，許多離婚案件中，女方對男方要求的損害賠償多少或男方給予女方的經濟幫助大小也可能成為二審發回重審的原因，該院所在地區受經濟發達程度及傳統因素的影響，女性在婚姻中的地位仍然弱于男性，所以離婚過程中一般會考慮給予女方幫助。

二、分門別類——從審判實踐中分析各類案件發回重審的具體原因

以重復審判的方式去追求司法的正確性和正當性，必須以維護司法的終局性和權威性為前提，在對待發回重審案件的各項數據中，對發回重審的具體原因進行分析具有重大的現實意義，因為只有對發回重審的案件進行個案分析研究，找出癥結所在，并從中尋找出今后發回重審制度完善的方向，才能不斷維護司法的終局性和權威性。

(一)婚姻家庭繼承類糾紛案件發回重審的原因

這一類糾紛具有區別于其他糾紛的顯著特點，即注重家庭情感和倫理道德，矛盾類型均為家庭內部矛盾。這類糾紛調解的余地較大，但需要花費的時間和精力較普通案件要多，而法院工作面臨的主要矛盾就是人民群眾的司法需求與審判資源的有限性相沖突，特別是基層法院面臨的壓力較大，受到審限的嚴格規制，不得不選擇放棄調解而匆匆判決。在這13 件發回重審的婚姻家庭繼承糾紛案件中，離婚糾紛案件所占比例較大，發回重審主要基于以下兩點理由:一是一審判決未嚴格把握夫妻感情破裂的標準，草率判決雙方當事人離婚，而二審法院通過查閱案卷、詢問當事人，發現一審判決認定事實不清，夫妻雙方仍然有和好可能，從維護家庭關系穩定與社會和諧的角度考慮，可以判決不準予離婚，所以發回重審，由一審法院改判不準予離婚。二是一審判決對是否離婚予以確認，但未對夫妻共同財產進行確認和分割，導致案件處理留下尾巴，易形成不穩定因素。處理離婚糾紛案件主要有三大方面，解除婚姻關系、處理夫妻共同財產和子女的撫養問題，而這三大問題并沒有絕對確定的標準予以衡量。案件經過了時間相對較長的一審，到二審程序中，對夫妻雙方的感情是否破裂、夫妻共同財產是否增加或減少以及子女扶養問題是否協商妥當這一系列的問題，都有可能出現與一審判決相反的結論，案件的事實即有所變化。

(二)合同糾紛類案件發回重審的具體原因

合同糾紛案件審理的主要內容即合同，包括借款合同、買賣合同、房地產開發合同等，而合同涉及的法律問題又分為合同的效力、合同條款的理解、合同的實際履行以及先后合同義務問題等。一是一審判決對合同效力的認定錯誤或者根本未對合同效力予以認定，二審發回重審的目的即為重新確認合同的效力。二是一審判決對合同實際履行程度認定不準確，合同生效之后雙方當事人都應當自覺履行合同約定的義務，如不履行或履行不到位的，應當承擔相應的責任。然而，合同的履行程度對合同糾紛案件的處理具有至關重要的作用，如一審判決未將這一事實查清，則重新審理較為妥當。三是一審判決雖正確認定合同的效力，但對后續問題處理不當。在合同糾紛中，對合同效力的認定最終仍然是為履行或解除合同而服務，如對合同的后續問題處理不當，影響著合同雙方的將來利益。如在買賣合同糾紛中，合同雖有效，但在經歷訴訟階段之后，合同目的已經無法實現，發回重審由一審法院劃分責任較適宜。

(三)權屬侵權類糾紛案件發回重審的具體原因

該院二審發回重審的121 件權屬侵權類案件中，主要包括生命權、健康權、身體權糾紛和機動車交通事故責任糾紛案件，案件需要解決的問題分為兩大塊:一是損害賠償責任的劃分問題，二是侵權行為造成的具體損失計算問題。然而，在分析具體的發回重審案件中，我們發現，主要的原因就是對損失的計算存在偏差。其一，當事人舉證存在一系列問題。根據民事訴訟誰主張誰舉證的規則，人身損害的各項費用包括醫療費、護理費、誤工費、交通費等都需要當事人自行舉證，部分當事人因各種原因未委托代理人，所以在舉證能力和實現舉證效果方面存在缺陷。個別案件直到一審判決送達之后，權利人才發現判決認定的事實與實際情況不一致，上訴到二審法院之后便委托律師或法律工作者作為代理人，在一審舉證的基礎上又補充了部分能夠達到證明目的的相應證據，因為不符合新證據的要求，二審直接采納有違程序規定，因此發回一審法院重新審理重啟舉證質證程序，確保案件的實體公正。其二，一審判決在證據采信方面缺乏嚴謹性。將收集和提供證據的責任置于當事人，并不意味著法院在任何情況下對證據的收集均應采取消極無為的態度，符合法定情形的，法官應當依職權調取證據。民事訴訟證據的真實性認定標準不一，且民事訴訟證據較瑣碎，易忽視重要證據的真偽，二審法院在發現一審判決采信的證據真實性存在疑問時，往往發回重審，給予當事人補救權利和一審法院彌補公正的機會。

在該院三大類案件發回重審的原因構成中，以實體缺陷型為主，即認定事實不清、證據不足等。實體缺陷型發回重審案件是我們應當重點研究并在司法實踐中必須重視的問題。實體缺陷一方面反映出審判新情況、新問題的出現，給審判工作增加了難度;另一方面，使人們也能看出一審法官在辦案過程中可能不夠認真、細致，缺乏嚴密的邏輯性，應當引起重視，不能因為法院或法官的原因而使正義遲遲才能到來。[2]

三、發現問題——民事訴訟二審發回重審在審判實踐中反映出的兩個矛盾點

發回重審制度的存在一直頗有爭議，從形式上來看，發回重審為二審法院所采用的程序處理和方式之一，而從功能上來看，發回重審又被定位為二審法院一項重要的程序監督機制，也有新的學術觀點將其定位為一種程序性制裁措施，“程序性制裁是通過宣告無效的方式來追究程序性違法者的責任的”。[3]雖然二審發回重審制度在定位、價值和功能方面有部分爭議，但在審判實踐中仍然應當通過發現并解決問題來實現這一制度的完善，而不是糾結于制度的存與廢當中。

(一)矛盾點之一

二審發回重審從程序上平等保障了各方當事人的上訴權，但卻推遲了實體正義的實現。正所謂遲到的正義而非正義，當事人若不能及時實現實體權利，可能導致失去更多的權利。在現行的審判模式當中，從實體上來講，發回重審主要有兩點理由:一是原判決認定事實錯誤，二是原判決認定事實不清、證據不足。而之所以會有這兩種情況的出現，原因亦有多種，或是一審法官的主觀原因，即認定證據錯誤、把握案件事實存在偏差，或是當事人在二審提交了新證據需重新認定案件事實，抑或是二審認為有更好的處理辦法，而交由一審去實現等等。該院近六年二審發回重審的案件中，最主要的原因仍然是前兩種，其中，當事人在二審提交新證據影響案件事實判斷的，主要是在權屬侵權類糾紛當中。然而，這一類糾紛的當事人往往是急需獲得賠償款的受害者和應當承擔賠償義務的侵權人，特別是在機動車交通事故責任糾紛中，傷者要求獲得賠償的心情急迫，傷勢嚴重的當事人仍然需要進一步治療，同時，家屬的情緒也較為激動，動輒上訪，給民事審判工作造成較大的壓力。新證據的出現或是一審判決確實認定事實錯誤，將導致案件的處理結果有實質性的改變，關乎著各方當事人的切身利益，二審可以選擇發回重審或是直接改判。從實現實體正義的角度來講，二審直接改判省去了重復審理的復雜而又漫長的程序，可滿足當事人快速實現權利的要求。從程序正義的角度來講，對當事人各種訴訟權利的保護，包括重要的上訴權，是民事訴訟程序的基本原則，在我國兩審終審的審級結構中，二審判決無疑為終審判決，當事人的權利義務得到了最終的判定，無法再行使上訴權。二審雖有查清事實、直接改判的程序依據，但對于在二審未提出上訴，而權利由此減少或義務由此增多的當事人，似乎存在剝奪其上訴權的缺陷。這一類當事人在一審判決送達后，對此無異議，以不提起上訴表示服判，但如果二審直接改判，改變了原判決的實質性內容，上訴權則無法得到保障。如果發回重審，雖然會改變案件的實體結果，但當事人仍有權像不服一審判決一樣直接提起上訴，案件的重復審理至少從程序上、從形式上來講能獲得當事人更多的信任。[4]

二審發回重審制度就這樣糾結于快速實現當事人權利與保障當事人上訴權之間，即訴訟效率與程序保障之間，最終歸結于實體正義與程序正義的取舍問題。隨著民事訴訟程序的不斷完善，從重實體、輕程序到實體與程序的并重，標志著程序正義的實現具有重大的價值。民事訴訟法對二審案件的裁判規定將發回重審置于直接改判之前，這樣的立法理念顯而易見，雖然實體正義與程序正義之間偶爾存在矛盾之處，但這是交給法官的選擇題，如何選擇屬于法官自由裁量的范圍，如何運用好發回重審制度，兼顧兩大正義便是重中之重。

(二)矛盾點之二

案件的重復審理與司法權威之間的矛盾，從發回重審意見函的性質和價值切入。在民事案件二審發回重審時，二審法院的裁定書比較簡單，或是事實不清、證據不足，或是原審違反法定程序，而至于為什么則一概不論，具體內容都以發回重審意見函的形式轉至一審法院，甚至有的意見函直接指示案件該怎么判。發回重審意見函可謂是二審法院的創意之舉，從整體上起到了把握案件審理方向的作用，同時也從一定程度上減輕了一審法院重復審理的壓力，可這種創意之舉又影響了司法的權威。意見函既非合議庭評議結果，也非正式的文件，只是由主審人直接撰寫并蓋院印，這樣的意見函幾乎出現于大多數發回重審案件中，并且直接隨案卷移送至一審法院。一審法院面對發回重審意見函一般有兩種做法:一種是按照意見函指示的意見重新認定證據和案件事實，在實體方面做出重新處理;而另一種做法就是對意見函不聞不問，依舊按照原來的思路審理，甚至作出的判決與原來一致，當事人上訴到二審法院之后，又面臨同樣的問題。這兩種做法都存在缺陷，第一種做法雖然從實體上解決了問題，但是部分一審法院為了推卸責任或轉移壓力，將發回重審意見函透露給當事人，將矛盾直接推向二審法院，嚴重影響了司法的整體權威;第二種做法直接關系到司法的權威和上下級法院的關系，二審發回重審則證明案件在實體上或程序上存在問題，而如果一審法院經過重復審理仍然作出原來的判決，這樣只會讓當事人對司法失去信心。

正是因為司法的權威性，所以司法被稱作實現正義的最后一道防線，我們也可以這樣理解，即尋求司法救濟最可靠、最有保障。案件的重復審理也是一把雙刃劍，一方面增加了感覺上的正當性，因為過于簡單的決策過程往往會使當事人對判決結果產生懷疑，而另一方面，案件的重復審理特別是審理結果一致時，亦會讓當事人懷疑司法的能力和水平，關乎司法的權威。這個問題應當交由上下級法院來解決，而不是靠單槍匹馬，如何來解決也是司法審判實踐一直面臨的問題。

四、尋找平衡——從法官自由裁量和審級關系談矛盾點的處理

婚姻家庭繼承糾紛、合同糾紛、權屬侵權糾紛這三大類民事案件在二審中有著不同的處理方法，如何運用好民事訴訟程序和以上三類案件之間的特點，兼顧實體正義和程序正義的實現，與如何把握好法官的自由裁量權和怎樣協調好審級關系有著密不可分的聯系。

(一)法官自由裁量權的正確運用

由于每個案件的特征和當事人心理特點不一致，二審可以選擇發回重審或直接改判。民事訴訟法有嚴格規定，原判決違反法定程序的，只有一種處理方式，即撤銷原判、發回重審，而除了程序之外，如果在事實和證據認定方面存在瑕疵，則可發回重審也可直接改判，因此，法官自由裁量權的行使主要在于實體方面的發回重審。民事訴訟法對實體發回重審的規定只有簡單的幾句，“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足”，從立法規定看，二審法院將案件發回原審法院重新審判的目的，顯然在于“希望原審法院能夠通過再次審理案件自我糾正在第一審程序中的錯誤”。[5]而我們二審法官應當結合訴訟原則以及司法實踐，從這簡潔的內容里面分析出一個標準和尺度。

第一，婚姻家庭繼承糾紛案件二審發回重審應當考慮的問題。婚姻家庭繼承糾紛的當事人之間有著特殊的情感關系，這類案件解決的關鍵問題在于把準當事人的心理特點，案件的感情因素要遠大于法理因素。二審法院在以事實為依據、以法律為準繩的基礎上，必須注重夫妻個人情感和家庭倫理道德，特別是離婚糾紛案件，夫妻離婚以感情是否完全破裂為基礎，夫妻在二審中如有和好可能而一審又判決準予離婚，二審處理的有效辦法就是發回重審，由一審法院判決不準予離婚，既減輕了法院的審判壓力，又維護了良好的家庭秩序和社會關系，在這類案件中，二審發回重審發揮著至關重要的作用。婚姻家庭繼承糾紛案件的當事人不同于侵權糾紛的受害者，前者對訴訟效率的要求略低于后者，不論程序的繁雜，只追求結果的公正，因此，二審法院在面對這一系列的案件時，要嚴把事實關，對事實不清的，可以選擇用重復審理的方式滿足當事人對情感的傾訴和感性之后的理性對待。

第二，合同糾紛案件二審發回重審應注意的因素。合同是市場交易的基礎，關系著經濟秩序的穩定，該院二審發回重審的合同糾紛案件中，有關乎民生的房屋買賣合同、有關系經濟大局的建筑工程施工合同和房地產開發合同，這類合同糾紛的處理結果從一定程度上影響著地方經濟的發展和穩定。二審法院在選擇發回重審之前，應當首先考慮到司法服務于經濟的職能，在房屋買賣合同糾紛當中，當事人往往是業主，且人數眾多，他們常采取極端的方式維權，或圍攻開發商，或群體鬧訪等，如不盡快解決則將造成地方不穩定，在這種情形下，司法大局理念就應當顯現出來，如一審沒有違反法定程序的情形，二審法院就應當直接對新證據加以認定，從而進一步糾正案件事實作出公正的判決，而不是從程序上去修飾。

第三，權屬侵權類糾紛案件二審發回重審須把握的關鍵之處。這類案件當事人的急切心情，二審法官應當充分理解，并選擇正確的處理方式。保障當事人的上訴權和盡快實現受害者的心愿之間，應當怎樣來平衡，是處理問題的關鍵之處，我們應從以下兩個方面來考慮:一是一審判決的錯誤程度或是二審新證據對案件事實的影響程度，如果一審判決只存在部分瑕疵，而未影響整個案件的性質，二審即可查清事實直接改判，無須再發回重審浪費訴訟資源，但假如一審判決存在根本性的錯誤，則應當考慮將案件發回重審，重新認定事實。二是當事人對程序保障的需求程度，二審程序的啟動是基于上訴，期待實體上做出改變，而并非拘泥于程序的保障，從保護受害者利益的角度出發，則可對案件直接改判，使受害者盡早獲得賠償。

(二)審級關系的妥善處理

在法治發展歷史中，審級制度是為了限制實體法的恣意而設，“讓初審法院傾向于事實的審理，對于更專業的法律適用則回放到較高級的上訴審為之，這是司法救濟途徑自身對于法律的重視的一個信號”。[6]二審發回重審制度既是對一審程序的監督，也是糾錯機制的作用所在，發回重審從形式上來講是對原來一審判決的否定，因此，一審法院都將案件發回重審率作為考評法院工作和審判質量的一個衡量標準，這一制度也在上下級法院之間的關系中發揮著至關重要的作用。一、二審法院都應當利用好發回重審制度，維護司法的權威性，不能因此而互相推卸責任，特別是在發回重審意見函的使用上要更加謹慎。“有的法官借自由裁量之機而濫用程序權力，導致發回重審程序的不確定性和隨意性，不僅讓當事人莫名其妙，也使下級法院無可奈何，有損訴訟程序的嚴肅性。”[7]一方面，一、二審法院在案件處理上應當加強溝通。上級法院與下級法院為互相監督的關系，同時，上級法院也具有對下級法院進行業務指導的權利和義務，這里所稱的業務指導是對整個審判工作中面臨的共同難題和業務疑問進行統一規范，而不是對個案指手畫腳。但是在實踐當中，又需要在發回重審的同時指出一審判決的錯誤或問題之處，不能在裁定書中寫明，就只能通過其他的方式予以解決，如口頭和一審法院溝通，或以發回重審意見函的形式指明，但是口頭溝通往往較隨意，所以許多二審法院選擇了寫意見函，雖然這種方式也有不少缺點，但目前仍可以用作溝通上下級法院關系的橋梁。在使用意見函時，上級法院應當注意用語，而下級法院更應當注意嚴守審判秘密，絕對不能將意見函的內容透露給當事人及其代理人，與上級法院共同維護司法的權威。另一方面，下級法院應當客觀看待發回重審對法院審判考評的影響。二審發回重審是民事訴訟程序設計的重要制度，下級法院應以正確的態度對待發回重審案件，及時對案件查漏補缺，通過重新審理彌補公正，并通過吸取教訓、總結經驗減少案件的發回重審率，這才是解決問題的有效辦法。司法的公正和司法的公信力不是簡單地通過考評數據來體現，而是通過案件的審判質量和當事人對司法的滿意度來表現，兩級法院須共同利用發回重審制度的價值，把好案件質量關，維護當事人程序權，實現司法服務人民、服務大局的理念。[8]

[1]曹建明.程序公正和訴訟制度改革[M].北京:人民法院出版社，2002.

[2]石艷芳，李曉磊.公眾參審的實踐進路之探討[J].中國刑事法雜志，2013，(10).

[3]陳瑞華.程序性制裁制度的法理學分析[J].中國檢察官，2006，12(1).

[4]楊杰輝.基于程序違法的發回重審研究[J].中國刑事法雜志，2013，(7).

[5]朱立恒.刑事審級制度研究[M].北京:法律出版社，2008.

[6]蔣夢婷.民事訴訟發回重審研究[D].重慶:西南政法大學，2007.

[7]王長軍.民事訴訟發回重審制度之辨析與重塑[OL].中 國 法 院 網，2005.http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=188463.

[8]賈煥銀.中國特色法律體系的法律權威與公正司法[J].重慶大學學報(社會科學版)，2013，(1).