我國審前非法證據排除規則的構建

提 要 我國基于刑事訴訟的階段化的制度設計，規定了多元化的非法證據排除主體，檢察機關作為法律監督機關，承擔著排除非法證據的重要責任。筆者參考西方國家關于非法證據的認定范圍、標準及程序，認為我國刑事訴訟法對非法言詞證據規定了絕對排除，對非法實物證據規定了裁量排除，對審查起訴階段排除非法證據的程序作了初步設計。

關鍵詞非法證據；保障人權；司法公正；排除程序

作者簡介張璇（1984—），男，南昌市東湖區人民檢察院公訴科科員，法學本科，研究方向為金融犯罪學。（江西南昌 330006）

非法證據排除規則是刑事訴訟中最重要的證據規則之一，集中體現了犯罪控制和保障人權兩大價值之間的沖突與協調，其在約束國家權力的行使、偵查活動的監督、司法公正的維護、公民權利的救濟與保障、人的尊重等方面的價值已被各文明國家普遍接受。2012年3月14日通過的《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（下稱《修改決定》）最終在立法上確立了我國的非法證據排除規則，但在實踐中如何運用尚需摸索。

一、非法證據排除的范圍

我國通說認為非法證據是指：1.非法定形式的證據；2.法定人員以外的人非法收取的證據材料；3.非經法定程序收集的證據材料，例如非法搜查、扣押的物品；4.非法的手段取得的證據，如以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、證人的供述、陳述和證言。？眼1？演《修改決定》第一次在法律上明確規定了非法證據的范圍，第54條第1款規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”可以看出，《修改決定》顯然對非法證據采用了狹義的理解，突出了限制偵查權與救濟當事人受到侵犯權利的價值追求。

筆者認為，“合法證據”與“非法證據”的兩分法，本身就是不周延的證據分類方法，從證據是否具有可采性的角度，我們可以將證據劃分為“有證據能力的證據”、“瑕疵證據”與“無證據能力的證據”三大類。在非法證據排除中，我們應當厘清“無證據能力的證據”與“非法證據”的關系，“無證據能力的證據”的內涵與外延顯然大于“非法證據”。兩個證據規定提出了“瑕疵證據”的概念，即取證程序存在瑕疵的證據，系偵查機關并未侵犯公民的憲法性基本權利而僅僅是以輕微違法的方式獲得的證據。？眼2？演

“非法證據”與“瑕疵證據”的區別在于：非法證據屬嚴重程序違法，且侵犯當事人的憲法性基本權利而取得的證據，而瑕疵證據僅系輕微程序違法，且并未侵犯當事人的憲法性基本權利取得的證據；非法證據在效力上表現為從程序上排除該證據的使用、不得采信作為定案根據，而瑕疵證據則可經補正或合理解釋而予以采信。如一概將不符合法定證據形式或者僅僅取證主體不符合法律規定，即一律認定為非法證據，則可能導致部分證據無法經轉化而得到使用、可能導致控方無法重新取證，考慮到我國當前偵查單位和偵查人員普遍程序法治和規范取證意識不強，取證不規范的情況時常出現，如果采用廣義的非法證據的概念，則可能不當擴大非法證據的范圍，必將加大偵查單位的執法成本，甚至放縱犯罪，違背非法證據排除規則的基本價值追求。

二、非法言詞證據的標準及認定

長期以來，我國刑事訴訟中言詞證據一直居于非常重要的地位，甚至有的觀點把口供看作“證據之王”，而近期幾起影響巨大的冤假錯案的根源都在非法言詞證據的不當采信上。基于我國非法證據排除規則的規定，筆者認為應從狹義上認定非法言詞證據。

（一）國外非法言詞證據的標準及認定概況

1.英美法系認定非法言詞證據的認定概況

在英美法系國家，非任意自白排除規則又稱自白任意規則、自白規則，是指在刑事訴訟中只有基于被追訴人自由意志而做出的自白，才具有證據能力？鴉缺乏任意性或具有非任意性懷疑的口供，不論其原因是什么，均不具有可采性。3

2.大陸法系非法言詞證據的認定概況

德國刑事訴訟法規定了對非法取得的言詞證據應當排除。日本立法將中心放在了排除“并非處于自由意志的供述”上面，并規定了對自白實行補強規則，要認定被告人有罪，還必須有其他證據。意大利采納了對抗式訴訟模式，規定除非訊問時犯罪嫌疑人的辯護律師在場或犯罪嫌疑人放棄其權利，否則口供不得采納，采用法律禁止的手段獲取的證據不具有法律效力。

目前，隨著兩大法系訴訟模式的融合，在證據規則上也出現了相互融合的發展趨勢，英美法系在證據規則的基礎上，賦予法官較之以前更大的裁量權？鴉大陸法系則在強調法官裁量權的基礎上，開始確立非法證據排除規則。

（二）《修改決定》所確立的非法言詞證據的標準及界定

參考國外非法言詞證據排除的規則，根據我國刑訴法的規定，筆者認為符合下列條件的應認定為非法言詞證據：

1.存在非法取證行為是認定為非法言詞證據的前提

有學者提出，所謂非法取證行為，是指偵查人員采取違反法律程序的手段，獲取了旨在證明犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪的證據材料。并將刑事訴訟中的違法行為主要界定為偵查程序違法行為、公訴程序違法行為、審判程序違法行為和刑罰執行程序違法行為。？眼4？演筆者認為，將非法取證行為等同于違法取證行為，顯然犯了偷換概念的錯誤，違法取證的范圍顯然要大于非法取證行為，由此應該對我國的非法言詞證據作如下界定。首先，嚴重違法所得的證據，是指取證手段嚴重違反法律規定，如通過刑訊逼供、暴力、威脅等手段獲取的言詞證據，是通過侵害公民憲法權利獲得的證據，應認定為非法言詞證據。也就是使用達到《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》規定的“酷刑”標準的非法取證行為所取得的言詞證據應當視為非法言詞證據。其次，普通違法取得的言詞證據，是指取證違反成文法關于手續、步驟、方法、期限、救濟等規定，可以稱之為一般的違法證據，是否采納應考察其是否限制了陳述的任意性。第三，取證手段違反技術性程序規則的存在瑕疵，但沒有違反重大的程序規則或侵犯公民的憲法性權利，可以稱之為瑕疵證據，應當允許作出解釋或補正說明。

2.非法犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解

新刑訴法規定通過刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解應予排除，刑訊逼供是我國刑事訴訟法確立的一個概念，它是指偵查人員運用各種讓人的精神和肉體產生痛苦的方式進行調查取證的行為。世界各國都沒有在法律條文中明文列舉刑訊逼供的種類，只是抽象規定為刑訊逼供或者酷刑，根據我國的司法實踐，以下行為應認定為刑訊逼供：一是用暴力手段折磨肉體，如拷打、電擊等；二是折磨人的精神，如在耳邊播放親人的慘叫聲；三是使用麻醉藥品或動用催眠術，使人喪失意志自由；四是超過人類生理極限的其它審訊行為，如使用車輪戰術、長時間不間斷地訊問，剝奪飲食等。

現實中，還出現了偵查機關使用偽造的證據的情況或者偵查人員不讓犯罪嫌疑人、被告人閱讀口供筆錄或者只是讓他們粗略瀏覽，不經認真核對并簽章、捺手印，應當認為這種情況屬于偵查人員通過欺騙、威脅等手段使犯罪嫌疑人、被告人喪失真實意思表示自由的行為，應認定為非法取得的供述和辯解。

3.非法證人證言、被害人陳述

新刑訴法規定以暴力、威脅等非法手段取得的證言和被害人陳述應當予以排除，結合《非法證據排除規定》第1條和《辦理死刑案件證據規定》第13條的規定，非法證人證言和被害人陳述包括：第一，通過暴力、威脅手段取得的證人證言和被害人陳述，其限制的取證手段范圍要大于刑訊逼供行為，包括了威脅手段，即以超出法律規定的范圍的侵害相告知的言語行為，進行法律教育，告知其不利的法律后果不應認定為威脅，取證人員的不文明語言不應認定為威脅，以及以刑訊逼供或變相刑訊逼供、非法追究其親屬的刑事責任相威脅的詢問行為；第二，違反個別詢問規定取得的證言，證人提供證言的基礎是個人獨特的耳聞目睹的事實，因此對證人的調查取證必須單個進行，多個證人通過集體回憶、共同作證的方式提供的證言一律無效；第三，沒有經證人核對確認并簽名、捺指印的書面證言，未經核對確認的證人證言、被害人陳述，不是被取證人真實意思表示的體現，侵犯了被取證人的憲法權利，應認定為非法證據；第四，詢問聾啞人或者不通曉當地通用語言、文字的少數民族人員、外國人，應當提供翻譯而未提供的。

三、非法實物證據的標準及認定

相對于我國在法律上較早規定禁止刑訊逼供相比，實物證據的使用在我國刑事訴訟中基本上沒有限制，有觀點甚至提出了在我國刑事訴訟中“非法實物證據不排除”，《修改決定》第一次在立法上明確規定了非法實物證據的排除，但理論研究及司法實踐中對此仍有很多問題需要厘清。

（一）國外非法實物證據的標準及認定概況

1.英美法系非法實物證據的認定概況

在英國普通法上，取證手段的違法性對該證據的證明力不會造成直接損害，其判斷標準是與案件事實的關聯性，這就使得非法搜查或以類似行為獲得的證據具有可采性。其排除非法實物證據交由法官自由裁量且基本尺度是：保證被告人獲得公正的審判，并排除所有嚴重妨礙被告人獲得公正審判的證據。美國聯邦最高法院排除違法搜查或扣押的證據，確立了聯邦法院非法實物證據排除規則。美國非法搜查、扣押證據的排除規則，包括在審前程序中不得以非法取得的證據支持簽發搜查證、搜捕證等司法行為，在訴訟中“自動排除”。

2.大陸法系非法實物證據的認定概況

大陸法系國家基于追求客觀真實的價值取向，傳統上？熏對非法搜查、扣押的實物證據沒有形成類似英美法系國家的排除規則，雖然禁止非法搜查和扣押，但實踐中往往采用權衡原則決定是否排除由非法搜查、扣押所獲得的證據。德國的“證據禁用”是基于各種利益比較而禁用，只是作為基于同其他各種利益的比較而被作為追求實體真實的例外，并不單指非法搜查、扣押的證據，對于非法取得的實物證據通過利益權衡原則予以處理的制度，在德國的司法實務中也堅持這一觀點。？眼5？演法國刑事訴訟法規定，對非法收集的實物證據，原則上則認為有證據效力。日本肯定了非法搜查、扣押的實物證據的證據能力，認為收集程序違法不會改變物體的性質和形態，因而不會改變其作為該種形態的證據的價值，如果否定其效力，將違反實質真實的原則。

由此可以看出，除口供與實物證據的性質不同外，價值取向的差異也造成對待實物證據排除采取了不同的立場。各國間差異的實質是，追求實體真實與要求程序正義、控制犯罪與保障人權等方面的利益沖突與權衡，但是人權保障意識的比重在證據可采性的判斷上有所增加是必然趨勢。

（二）《修改決定》所確立的非法實物證據的標準及界定

《非法證據排除規定》第14條對非法實物證據作了概括性的規定，“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。”在我國司法實踐中，非法實物證據的問題一直存在，譬如通過非法搜查扣押、非法勘驗檢查、非法提取證據等手段獲取的實物證據，非法實物證據的范圍也是不確定的。我國對于物證、書證的審查判斷規則，《非法證據排除規定》主要規定了物證、書證的來源和收集過程的真實性、可靠性，一旦它們的來源和收集過程的違法構成對其可靠性、真實性的懷疑，應當作為非法證據加以排除。1978年日本最高法院的判例對我們具有相當的借鑒意義，該判例確認，符合以下條件應否定非法搜查、非法扣押取得的證據：①證據物的收集程序有忘卻令狀主義精神的重大違法的；②從抑止將來的違法偵查的角度認為是不適當的。？眼6？演

實踐中，我國物證、書證取得方式違法主要包括以下幾種情形：第一，搜查扣押違反法律程序，譬如偵查人員的搜查沒有搜查證，或者搜查時僅有一名偵查人員；第二，勘驗檢查活動嚴重違法，有時沒有做筆錄，有時沒有見證人在場；第三，既不通過搜查扣押也不通過勘驗檢查來提取證據，通過非偵查人員提取證據等情形，或者提取過程沒有做筆錄等。筆者認為，對于收集程序不符合法定條件的物證、書證，只有“嚴重影響司法公正”且“不能補正或者作出合理解釋”的才應該予以排除。“嚴重影響司法公正”應綜合考慮如下因素：一是該證據是否以嚴重侵犯公民基本權利取得的，不應因為取證行為有輕微的瑕疵而認為嚴重違反司法公正，排除的必要性與違法的嚴重程度成正比；二是采納該證據是否會形成對嚴重違法的放縱，是否為抑制違法取證行為所必需，排除的必要性與抑制違法的必要性成正比；三是該證據所要證明的犯罪的危害程度，排除的必要性與犯罪的危害程度成反比。“不能補正或者作出合理解釋”的實質是能不能通過不爭或者合理解釋確定物證、書證的來源可靠、客觀真實與本案有關聯，事實上，其證據能力因其提取程序不符合法定程序而降低，如果不能通過不爭或者合理解釋證明其可靠性，不能作為認定犯罪事實的依據。

四、非法證據排除的程序

無論是大陸法系還是英美法系國家，非法證據的排除程序均是以法官為中心來展開的，但是我國司法機關的職權配置及訴訟結構決定了我國的非法證據排除應貫穿于刑事訴訟的全過程。在進入法庭審理前的審查起訴階段排除非法證據既是檢察機關的法定職權，也是對偵查行為進行監督的重要手段，檢察機關理應基于其客觀公正的立場進行非法證據的排除工作，但兩個證據規定及《修改決定》均未明確規定審查起訴階段的非法證據排除程序。因此，筆者認為，鑒于審查起訴與法庭審判的不同，有必要建立審查起訴階段的相對獨立程序，以保障非法證據排除規則在審查起訴中的貫徹。

（一）西方國家非法證據排除程序的概況

對于非法證據的排除，西方國家通常有“職權啟動”和“訴權啟動”兩種程序設計，而被告方提出排除非法證據的申請，是啟動非法證據排除程序的主要方式。7非法證據的排除是圍繞著偵查行為合法性展開的司法審查程序，英法有關排除非法證據的聽證程序主要在法庭審判過程中舉行，美國將這種程序性裁判設置在開庭前的準備程序中。

（二）我國非法證據排除程序的設計

1.非法證據的發現

基于審查起訴權法律監督屬性的要求：首先，檢察機關可以以職權發現，對證據進行審查，如發現有線索或者證據表明偵查活動可能存在刑訊逼供、暴力、威脅取證等違法犯罪行為的即應啟動非法證據排除程序；其次，犯罪嫌疑人及其近親屬、辯護人、證人、被害人可以提出存在非法證據要求排除的申請，并提供相關的線索或證據；最后，檢察機關應廣開非法證據的發現途徑：一是通過訊問犯罪嫌疑人發現，在訊問中應專門訊問是否遭受刑訊逼供等非法手段取證的情況？鴉二是通過聽取犯罪嫌疑人辯護律師的意見發現，認真聽取辯護人關于證據合法性的意見？鴉三是通過詢問證人發現，對有非法取證嫌疑的證人證言應通過再次詢問證人的方式進行復核？鴉四是通過介入偵查發現非法證據，對于審查起訴部門提前介入偵查的，檢察人員應注意取證合法性的監督；五是通過審查其他證據發現，應注意通過證據間的相互聯系、印證中存在的矛盾、沖突發現證據可能存在的問題。

2.非法證據的排除程序

（1）排除非法證據程序的啟動時間

首先，檢察機關以依職權發現存在非法證據的，自發現之時起即應主動啟動排除非法證據程序；其次，犯罪嫌疑人及其近親屬、辯護人、證人、被害人在審查起訴期限內向審查起訴部門提出申請，并提供相關證據或者線索的，自接到申請之日起即應啟動非法證據排除程序；最后，犯罪嫌疑人及其近親屬、辯護人、證人、被害人在提起公訴后向審查起訴部門提出申請，并提供相關證據或者線索的，審查起訴部門應啟動對該申請的審查核實工作，并告知申請人也可以向人民法院提出申請。審查部門對于是否構成非法證據、應否予以排除應當在規定的辦案時限內予以啟動并辦結。

（2）排除非法證據的方法

檢察機關在審查起訴中排除非法證據的，根據《修改決定》及相關法律、司法解釋的規定：首先，對于申請排除因刑訊逼供取得犯罪嫌疑人供述與辯解的，應要求偵查機關（部門）提供訊問時的同步錄音錄像，調取看守所的入所體檢記錄、詢問同監室的在押人員；其次，對于申請排除因暴力、威脅取得證人證言的，應要求偵查機關（部門）提供詢問時的同步錄音錄像；再次，對于申請排除非法的搜查、扣押、辨認筆錄、勘驗檢查筆錄、偵查實驗筆錄的，應要求偵查機關（部門）提供偵查行為的原始錄音、錄像記錄；最后，申請排除物證、書證的，應要求偵查機關（部門）提供物證、書證取得的證明材料。

通過上述工作能夠確定該證據構成或不構成非法證據的，檢察機關應直接作出認定，并告知申請人；通過上述工作仍存在疑問的，則可以舉行聽證，由檢察人員主持，偵查人員和被告人及其律師參加，對通過聽證不能認定為合法證據的，則不應將其作為提起公訴的依據。如在排除非法證據后，導致案件事實不清、證據不足的，應當退回偵查機關（部門）補充偵查，要求偵查機關（部門）對證據進行補正、重新取證或者調取新證據。

（3）非法證據排除決定的作出

鑒于審查起訴階段檢察權行使的封閉性，為保證非法證據排除的質量與公正，應建立非法證據排除的內部監督制約機制。筆者認為，非法證據的排除應堅持檢察一體化原則，如果承辦人認為應當對是否排除非法證據作出決定的，應先行作出決定；鑒于審查起訴辦案期限較短，對于發現的非法證據排除問題可以本著隨時發現、隨時解決、同類問題一并解決的原則來進行；在具體程序上，首先由案件承辦人提出排除或者不排除的意見，然后交審查起訴部門集體討論后報檢察長決定，最后對于決定排除非法證據的應列明排除的證據種類、排除的理由、排除非法證據對事實認定的影響，形成完整的報告報上一級檢察機關業務主管部門備案，同時應向偵查機關就非法取證的問題發出糾正違法的書面檢察建議。

（4）非法證據排除后的復議與申訴

非法證據的排除意味著審查起訴部門對偵查機關（部門）偵查活動的否定，必然會影響相關訴訟參與人的權利，應建立非法證據排除相關機關（部門）、訴訟參與人救濟途徑。對于救濟途徑，我們可以選擇的路徑有：一是針對非法證據排除決定本身的復議或申訴，二是針對非法證據排除后所做出的起訴決定或不起訴決定進行復議或申訴。但筆者認為，非法證據排除決定對于不同的主體具有不同的意義，應采取區別對待的方法。

首先，偵查機關（部門）對因排除非法證據作出存疑不起訴決定有異議的，偵查機關可以要求復議？熏如果意見不被接受可以向上一級人民檢察院提請復核。其次，偵查機關（部門）對因排除非法證據改變定性，對量刑有重大影響的，可以向上一級人民檢察院審查起訴部門提出復議請求，復議期間，不停止執行有關決定。再次，犯罪嫌疑人？穴或辯護律師？雪認為沒有排除其認為的非法證據的，在提起公訴前可以向上一級人民檢察院提出申訴，也可以向公訴部門再次提出非法證據的排除申請，由公訴部門再次進行排除審查；在提起公訴后可以向審判機關提出非法證據的排除申請，由人民法院最終決定取舍。第四，對于排除非法證據后相對不起訴的，被不起訴人可以向人民檢察院申訴。第五？熏被害人認為排除非法證據后對犯罪事實定性錯誤的可以向審查起訴的人民檢察院要求提出自己的意見？熏如不被接受可以向上一級人民檢察院反映情況。第六，被害人可以對因非法證據排除而作出的不起訴決定向上一級人民檢察院申訴，也可以直接向人民法院提起自訴。第七，證人對因暴力、威脅等非法方法被詢問的，證人可以對違法辦案人員提出控告申訴，并有權要求重新提供證言，或者要求排除該證言。

（5）非法證據排除后的處理。

在審查起訴中如認定構成非法證據的，一般應退回偵查機關（部門）補充偵查，撤銷非法證據，并由偵查機關出具書面補充偵查說明；如不需要退回補充偵查的，在提起公訴的同時應當向人民法院提供關于不作為證據使用的非法證據的說明。

中國古人有言？押 徒法不足以自行。雖然我國在法律上已經確立了非法證據排除規則，但對新法實施中可能面臨的困難必須有清晰的認識，為保障新創立規則的有效運行？熏應當鼓勵制度探索偵查、公訴、辯護與司法裁判各方開展良性合作的新方式，為該項制度的運行創造良好的外部環境。在審查起訴中排除非法證據，是確保非法證據排除程序的必要保障，是提高案件質量和檢察工作水平的必然要求，是實現懲治犯罪和保障人權雙重目標的重要途徑，是貫徹“無罪推定”和“疑罪從無”立法原則的重大體現，更是檢察工作的使命和職責所在。

參考文獻

1陳瑞華.刑訴中非法證據排除問題研究J.法學，2003，6.

2黃朝義.論證據排除法則刑事訴訟之運作M.臺灣：五南圖書出版公司，1997.

3卞建林.證據法學？眼M？演.北京：中國政法大學出版社，2002.

4弗洛伊德·菲尼.非法自白應否在刑事訴訟中作為證據使用？眼J？演.郭志媛，譯.中國法學，2002，4.

5宋英輝.關于非法搜查扣押的證據物的排除之比較？眼J？演.政法論壇，1997，1.

6楊宇冠.非法證據排除規則研究M.北京：中國人民公安大學出版社，2002.

7趙彥清.受基本人權影響下的證據禁止理論—德國刑事訴訟中的發展M.歐洲法通訊（第四輯），北京：法律出版社，2003.

責任編輯：程文燕