論法治中國的實踐之維

■汪習根

法治中國建設作為中國法治發展史上的最新話語，[1]事關國家治理和社會發展的未來走向，對當下中國全面改革的縱深推進具有深遠的歷史意義和現實意義。然而，法治不只是一個美麗的符號，更應該成為一種源自于國家和社會的生活實踐。為此，有必要從實踐維度回應法治中國面臨的挑戰與難題，理性地揭示法治中國偉大實踐的基本原則、運行邏輯與現實關切。

一、法治中國的實踐原則

(一)以人為本與科學發展相一致原則

這是馬克思主義當代化中國化基本原則、思想、觀點與要求在當下法治中國建設領域的必然要求。以人為本的科學發展觀在“后十八大”新時期對法治中國建設的基本要求就是堅持“五位一體”的法治發展原則，即經濟法治、政治法治、社會法治、文化法治與生態法治五位一體，科學發展。

在經濟法治上，正如馬克思所指出的:“無論政治的立法或市民的立法，都是表明和記載經濟關系的要求而已。”[2](P121 -122)當前經濟改革的關鍵在于“使市場在資源配置中起決定性作用”。這一根本突破必然要求法治做出及時的回應，在法理念上是指對政府權力的限縮與控制、對公民自由權利的擴大與保障，實質是自由、效率與平等的法律價值關系。我們認為，無論什么改革，始終應當堅守這樣一個原則:將自由還給市場、將平等留給政府。公權力部門的職責只是導引市場方向、遏制市場無序、實現社會公平，而經濟行為與謀求效率則是市場主體自身的權利與義務，政府不得參與和非法干預。在政治法治上，堅持政治權威與法律權威的辯證統一的原則。統一的基礎是民主，統一的載體是法律，統一的關鍵是程序，即十八屆三中全會所指出的“加快推進社會主義民主政治制度化、規范化、程序化”。這一原則又可以分為政黨法治原則、政府法治原則兩個方面。在文化法治上，堅持核心價值原則、文化強國原則、文化公益原則和文化自由原則。在社會法治上，一是民生為本原則，法治實踐以民生為立足點和落腳點，抽象的“以人為本”經實踐具體化，“更好地保障和改善民生”;二是社會公平原則，即從法律面前人人平等原則發展到包括權利公平、機會公平、規則公平在內的復合型的社會公平原則，以法治“改革收入分配制度，促進共同富裕，推進社會領域制度創新，推進基本公共服務均等化”;三是社會治理原則，即實現從管理向治理的轉變。在生態法治上，一是法治文明與生態文明相統一原則，“緊緊圍繞建設美麗中國深化生態文明體制改革”，厘清美麗中國與法治中國、法律制度與生態文明制度的關系;二是人與自然和諧原則，堅持可持續發展;三是生態法治制度、體制、機制同步改革的原則，“加快建立生態文明制度，健全國土空間開發、資源節約利用、生態環境保護的體制機制”。[3]

(二)實質理性與形式理性相融合原則

這一原則也即民主政治與依法治國相統一原則:“堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一”，“黨的事業至上、人民利益至上和憲法法律至上的原則”，“依法執政、民主執政、科學執政”的統一。其中，前兩者在本質上是一致的，體現了人民主權原則對法治制度構建的基礎性地位，也是當代中國法治同世界其他國家尤其是西方法治模式的最大區別。這一問題的解決，對法治中國建設具有始源性意義，勢必為全球法治提供一種嶄新的模式。同時，法治不僅是民主的載體與實現形式，而且其合理性還在于它具有客觀性、規律性，反映了科學民主與依法治理相協調的基本要求。科學反映的是主體與客體的關系，而民主反映的是主體與主體的關系。科學治理是治理體系現代化的前提，要求主觀認識必須符合客觀規律;為此，必須通過民主治理才能動員社會大眾的智慧與共識，探尋普遍規律，追求真知灼見，依照少數服從多數原則，在不違背公共利益的前提下人，讓人人都享有被尊重并自由表達自己意見的自由，繼而集思廣益、以眾人之治達致科學之治，并為法律之治奠定民意基礎和客觀條件。“科學真理與民主結果在微觀上的對立是個永恒的過程，這個過程正是法治建設的意義所在。”[4]科學執政、民主執政、依法執政，已成為中國共產黨的共識，三者的統一是治國理政的要求和法治精神的體現。在復雜利益關系和社會矛盾面前，應當堅持科學、民主和法治的統一，法治中國的建設要通過科學的發展和民主的完善來推進。

(三)法治普適性與適應性相聯系原則

這一原則既是對西方法治的揚棄，也是與中國現實的契合，對法治中國建設意義重大，因為本土化與全球化、外來法律文化與傳統法律文化的對立統一問題自近代法治引入中國以來一直困擾著國人的思維。

從中國春秋戰國時期法家提出的法治概念到亞里士多德對法治的經典論述，從古希臘、古羅馬到后來的英國、美國及歐洲大陸，經過幾千年的歷史、文化積淀，人類法治文明結出了以下累累碩果:(1)規則治理;(2)良法為治;(3)主權在民;(4)人權保障;(5)權力控制;(6)法律平等;(7)法律至上;(8)司法公正;(9)程序正當;(10)人人守法。對這些人類反復甄別并傳承下來的優秀法治文明成果，我國都可以充分借鑒。[5]

但是中國特有的法治意識形態、法治社會基礎以及法治經濟條件在根本上制約著法治建設的方案選擇與實踐路徑。“法治中國”較之于“依法治國”、“法治國家”而言，更加凸顯回應中國現實的問題意識和對中國國情的特殊適應性。具體包括:一是回應中國的政治價值與執政理念;二是回應固有的法治傳統與社會心理;三是回應獨特的經濟模式與市場體制;四是回應當下的社會轉型與治理水平。法治對外部的反應力無論如何也不能脫離經濟與社會文化對它的作用力，否則，所謂的法治改革要么寸步難行，要么事與愿違。

(四)整體謀劃與循序漸進相結合原則

法治中國建設不能割斷法治的歷史與未來的關聯，在描繪理想的法治藍圖時，切不可忽略豐富多彩的生動現實，特別是立足當下中國的法治實踐，緊扣全面建成小康社會的緊迫需要。在法治普遍原理導引下，全面建成小康社會的法治要義在于:“人民民主不斷擴大。民主制度更加完善，民主形式更加豐富，人民積極性、主動性、創造性進一步發揮。依法治國基本方略全面落實，法治政府基本建成，司法公信力不斷提高，人權得到切實尊重和保障。”[6]從過程論分析，可以得出如下結論:其一，作為法治基礎的民主在制度與形式上應當更加完善，形成一個囊括選舉民主、協商民主、談判民主與自治民主的體系;其二，作為戰略層面的法治中國應當全面鋪開、一體推進，而不是局限于某個或某幾個重點領域;其三，作為關鍵的法治政府建設不可能一蹴而就，從“基本建成”再到“建設成功”，勢必歷經漫長的過程，而目前正處于承前啟后的關鍵期即“基本建成”的歷史時期;其四，作為法治實施機制的司法應將公平正義與社會公信當作永恒的主題，致力于公信力的不斷提高;其五，人權作為法治的終極價值，其受尊重的程度在現階段應該得到提高，其被保障的范圍特別是人權的司法保障水平也亟待拓展和提升。

為此，有必要克服兩種極端傾向:一是革命性法治思維。急躁冒進地進行法治改革，用法治理論中的理想化標準來評判現實，期望在朝夕之間建成法治。所選擇的改革思路與戰略、策略與現實背景脫節，一旦面對現實的困惑與挑戰，便陷入悲觀的境地。二是無為型法治思維。認為法治之所欲與法治之所能相去甚遠，改革的徹底性與整體性無法短期奏效，甚至認為根本不可能。這些疑慮與態度，加大了堅持長遠與短期、理想與現實相結合原則的必要性與緊迫性。①

(五)工具價值與目的價值相關聯原則

法治本身不只是工具和方法，而是目的與手段的統一。必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進;堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。其中，“依法”是手段，“法治”是目的;只有通過依法治國、依法執政、依法行政，才能達到建成法治國家、法治政府、法治社會的目的。

同時，“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”的法治目標本身就是價值與事實的統一體。立法執法司法守法是法治得以安身立命之基，也是判斷法治存在與否的最起碼的依據。而立法不只是一個純粹外在的事實，必須講求科學與否、民主與否，這實際上蘊含著立法者對立法的主觀意志與價值期盼，亦即對規律性、民主性、程序性的主觀追求;立法科學既講客觀性，又是一個主觀價值判斷。嚴格執法中的“格”是指一種程式、標準、刻度與依據，它要求執法者必須具有主觀態度上的嚴肅性、要求上的嚴明性、程度上的嚴格性，其價值屬性是不言而喻的。公正司法的價值指向更是顯而易見，而全民守法則是在守法與違法、尚法與謾法之間劃出了一道鴻溝，樹立起一條不可抗拒的價值準則。可見，法治中國建設既在手段、方式、載體上提出了明確要求，也設定了總體目的，從而達到了目的與手段的一致。

此外，就工具性價值來講，法治中國包含著除基本原則之外的一系列操作性的具體技術原則:法不溯及既往原則、罪刑法定、無罪推定、疑罪從無原則、權力制約原則、法的安定性、明確性、統一性、普遍性、現實性原則等等。由于這些原則包含在法治中國的某一個側面或環節而不具戰略性，故茲不贅述。

二、法治中國的邏輯體系

法治中國是內在價值與外在制度融為一體的產物。在法治的世界里，法律的道德價值與規范形式是辯證統一的，“法律是成文的道德，道德是內心的法律”[7]。法治中國的實質性構成要件，“指的是依據法治的精神而被奉行的法制原則以及由這些原則所決定的、形成為制度的法律內容，具體言之，就是法律對待公共權力、國家責任、個人權利、社會自由、公民義務的原則和制度”[8]。對法治的形式要件，現代西方法治理論界存在以富勒、菲尼斯和拉茲為代表的三種觀點。其中，富勒的法治八原則是法的一般性、公開性、不溯及既往(可預見的)、明確性、不矛盾即一致性、能夠被遵守、穩定性、官方行為與法律規定的一致性。[9](P46 -94)透過比較可以發現，菲尼斯②與富勒的相同之處在于富勒八原則得到完全認同，所不同的是他在富勒基礎上增加了兩個方面，一是政府行為合法性被拆分為政府抽象行為(制定行政規章的行為)與具體行為(官員的行政執法與守法)，二是司法正義，包括司法獨立、司法公開、司法審查、法院的便利與便宜四個方面。從理論上講，其差異的關鍵在于:如果富勒是從法制即法律制度的靜態層面解析法治，那么，菲尼斯則是從立法制度、行政執法與司法的動態意義對法治進行了闡釋。這種差異同樣適于拉茲與富勒的比較，也就是說，拉茲③的分析框架在借鑒菲尼斯多元視角的基礎上采用了三分法:一是在靜態的立法上，基本同意前兩者的觀點;二是在動態上強調政府法規與規章的合法性以及司法的獨立公正、司法審查與法院的便利性與便宜性;三是刪除了前兩者的法律的“不矛盾性”和“能夠被遵守”即現實性這兩個特點。也許在他看來，無論是否存在邏輯矛盾與是否存在現實性，法律一經正式頒布，就必須遵守，而這正是分析法學派的與眾不同之處。

由是觀之，上述三者的最大公約數可歸納為以下六點:法的一般性、公開性、可預見性(即不溯及既往或只適于未來)、明確性、穩定性、官方行為的合法性。通過邏輯推演，可以發現這三種觀點幾乎完全一致，因為從三者共有的“官方行為的合法性”命題中可以推導出政府命令、行政執法的合法性與司法正義的結論。

中國學者有代表性的觀點之一認為:“法治的形式要件，指的是法治實體要件的表現方式及實現實體要件的技術條件”，包括:(1)法制的統一性。(2)法律的一般性。(3)規范的有效性。(4)司法的中立性。(5)法律工作的職業性。[8]而從新中國法制發展史看，在形式上對法治的戰略布局及其實踐經歷了三個階段，主要表現為:董必武提出的“有法可依、有法必依”，并將“依法辦事”作為中心環節;鄧小平在此基礎上的發展，即提出了“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的十六字方針，這是“形式法治在中國的典型表述”[10](P54);新一代領導在從法制向法治轉型期所提出的“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”。根據以上分析，法治中國建設在形式要件上既應契合人類法治發展的一般經驗，又須符合中國自身的發展特征與特有規律。

法治中國是一個立體的動態的全景圖，而非單純的靜態的法律創制與法律實施問題。所以，應當實現從法律體系向法治體系的升級換代，特別是梳理和優化法治體系的內在邏輯和循環系統。可以總體歸結如下:法治體系的根本原則是黨的領導、人民當家作主和依法治國的統一。這是中國法治與史上任何法治均不相同的最大特色，也是在任何階段都必須遵循的基本出發點。所以，必須深化研究如何將這三者有機結合起來的程序、機理與方式。法治體系的基本前提是完善而優良的法律體系，即在價值和規范上的雙向互動并達致良善和諧，這也必然涉及立法體制、立法法的完善與修改問題。法治體系的價值取向是全體公民平等參與、平等發展的權利，即通過法律的分配正義讓發展成果更多更公平地惠及全體公民。法治體系的現實路徑是自上而下的政黨領導、政府主導和自下而上的社會協同、公共參與，實現依法治國、依法執政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設。其中，法治體系的核心領域在于依法執政，關鍵領域在于依法行政。法治體系的強效保障是司法權力的優化配置、公正高效權威的司法體制以及司法能力與公信力的不斷提升。法治體系的精神基礎是全體公民的法治信仰、法治美德，讓法治成為全民尤其是公權力執掌者的生活方式和行為方式。

三、法治中國的實踐關切

(一)突出立法重點、完善法律體系

以科學民主原則構建完善、統一、權威的法律體系，是法治的前提。目前，在實踐中亟待解決立法中的以下七大問題:(1)立法的方向——是實踐導向還是理想導向?應該堅持問題導向、需求導向。因為“實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展”;“使法律準確反映經濟社會發展要求，更好協調利益關系”。[11](2)立法的原則——是有法可依還是科學民主?應該“提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統性”[11]。(3)立法的方式——是國家立法還是人民立法?“要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見”[11]。(4)立法的重點——是個人本位還是社會本位?“要完善立法規劃，突出立法重點”。一是應重點關注與民生、人權、社會穩定直接相關的社會法的創制與完善，二是應重點針對三中全會的60 項改革進行一次全面的法律清理，及時廢改立，將這60 項改革所涉社會關系進行法律上的規范，跳出“違法改革”或“改革違法”的二律背反。(5)立法的功能——是治患已燃還是防患未然?法律的導航與護航同等重要，應該以法律凝聚改革共識、規范改革行為、引導改革方向、保障改革成果，“發揮立法的引領和推動作用”，提升法的可預見性和前導性，克服法的滯后性。(6)立法的改善——是先破后立還是邊破邊立?改革就是變法，那么究竟是先修后改還是先改后修或邊改變修?實踐中就有人認為，現有的改革方案是違憲的，在憲法和憲法性文件未改之前，不能改革。這一觀點應該如何對待?值得深思!正確的方向是“堅持立改廢并舉”[11]，只要不違背憲法和法律的基本原則，就可以突破，但在條件成熟時，必須及時將個別區域的眾意擴展為公意、上升為國家意志、形成為法律。(7)立法的評價——立法的評價標準必須符合法治的形式要求，即法的一般性、公開性、可預見性(即不溯及既往或只適于未來)、明確性、穩定性，以及法治的實質與精神要件，健全法律評估機制與評估程序，建立具有可操作性的良法構建與優化常態化機制。

(二)優化行政執法、建成法治政府

目前必須解決四大問題:一是行政執法體系的內在道德問題，即如何以嚴格、規范、公正、文明為導引建立一套行政執法體系。對于行政法治與法治政府建設，十八大報告指出:“推進依法行政，切實做到嚴格規范公正文明執法。”二是通過行政執法體制改革謀求行政法治。在縱向改革上，可采取“夯實基層、減少中層、注重頂層”的三分方案，通過強化頂層設計優化行政執法體制，依靠減少行政執法的之間層級以提升行政效率，加強食品藥品、安全生產、環境保護、勞動保障、海域海島等重點領域基層執法力量。在橫向改革上，整合執法主體，相對集中執法權，推進綜合執法，著力解決權責交叉、多頭執法問題，建立權責統一、權威高效的行政執法體制。以城管執法為例，可以通過立法使城管執法合法化，而不是僅僅停留在位階較低的法規層面，要么賦予城管執法以強制力，要么將城管劃歸相應部門從而改變單設的局面，理順城管執法體制，提高執法和服務水平。三是通過完善行政執法程序，規范執法自由裁量權。行政權力運行的基本原則是合法性與合理性的結合，而無論是合法性原則的實踐還是合理性原則的遵循，都離不開法治程序的監督制約。尤其是對合理性的拷問，往往是法律實體規范力所不能及的，而程序則是衡量和約束行政合理性與自由裁量權的關鍵。四是通過加強對行政執法進行監督和保障的二元并進，全面落實行政執法責任制和執法經費的財政保障制度。因為，現代法治與近代法治之不同，在政府法治上的表現之一即是既嚴格制約政府權力，又保障政府高效率地運行。

(三)推進司法改革、實現司法公正

司法改革是法治中國建設的根本保障，涉及繁多的領域和環節，各種方案層出不窮、思路精彩紛呈甚至在某些方面令人目不暇接。但是，無論選擇什么樣的改革方案與措施，首當其沖的是要解決好司法改革的價值定位問題，具體體現在:一是抽象性人權和具體性人權的統一。生存權和發展權作為兩項基本人權，是當下中國改革的終極價值目標。在司法改革領域，體現在讓法治改革的成果惠及每一個公民，使全面深化改革的成就公平正義地分配給全體公民，從而確保人民享有基本人權。二是個案公平與社會公平的統一。公正是司法的生命線，為此，必須提升司法的公平性和司法的公平度進而提高公民對司法的公平感，“讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”。“公平感受”實際上是一種社會生活的法治質量觀和人民主體的法治幸福感，這是評價一切司法改革成敗得失的總標準。以此可以考量改革措施的選擇與優劣。例如，為了確保司法機關依法獨立行使審判權和檢察權，實現司法機關人財物由省級法院和檢察院統一管理。這種獨立性的目的是為了更好地排除外部對司法的干預與干擾。當然，也不能使司法成為沒有制約和監督的所謂“純粹”的獨立司法。

(四)制約公共權力、健全監督體系

法治中國的內在機制是權力制約，限制與監督公權力是法治得以發生和發展的重心，也是法治之治的關鍵。在實踐中應著力解決以下問題。其一，明確一個核心環節:法治之所“治”，不是要依法治民，而是依法治權即公權力。其二，疏通三條制約管道:以權力制約權力、以權利制約權力、以社會制約權力。其三，構建一個評估體系:切實做到評估機制的客觀性與科學性、約束機制的權威性與有效性。其四，打造一個制度籠子:正如十八屆三中全會決定所指出的“堅持用制度管權管事管人，保障人民知情權、參與權、表達權、監督權，是權力正確運行的重要保證。要確保決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調，確保國家機關按照法定權限和程序行使權力”。所以，對于權力制約而言，法治籠子至關重要。

注釋:

①在強調包括司法改革在內的改革的重要性的同時，認識到:“十八屆三中全會對法治有非常詳細的論述，對于改革時間表，到2020 年未來七年的法治建設，我希望它能有進步。但是，我也覺得很多關于司法體制改革的措施，帶有很好的想法，但不一定會很成功。比如打破區域來管轄案件，其實很早就有人提過，但并不一定是有效的。因為隨著現代技術發展，是否可以使一個人因為擴大管轄就能改變對案件的判斷?比如隨著互聯網和電話發展，使得擴大管轄并一定能夠發揮作用。在19 世紀，擴大審判區，或者上海發生的案件拿到浙江審理可能會起作用，但是今天不一定能很好地起作用。打破區域管轄實際上是減弱人際關系對審理案件的影響，在今天的情況下，電話、互聯網、微信等日益普及，人際關系已經很難改變，而且，人際關系已經不只是地域化。”參見朱蘇力:《社會轉型期不能過分迷信法治》，載《鳳凰大學問》第88 期，2014 年1 月3 日。

②菲尼斯的法治八項要求是：(1) 法律規則是可預見的，不溯及既往的;(2)法律規則應是可能遵守的;(3)法律規則是已公布的;(4) 法律規則是明確的;(5) 法律規則是相互一致的;(6) 法律規則是穩定的;(7) 適用于相對有限情況下的命令應在已公布的、明確的、穩定的和比較一般的規則指引下制定;(8) 有權以官員資格制定、執行和適用規則的人，一是要自己遵守規則，二是要連貫一致地執行法律并且與法律精神相符合。菲尼斯還指出，除以上而外，法治還有許多由歷史經驗所表現的其他要素，諸如:司法獨立，法院程序公開，法院擁有對大多數其他官方機構的程序和行為進行審查的權力，以及法院對一切人(包括窮人)都可方便地進入，等等。See John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Clarendon Press，1980.轉引自夏恿:《法治是什么?——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999 年第4 期。

③新分析法學派代表人物拉茲認為，廣義的法治即法的統治，指人們應服從法律并由法律所統治。狹義的法治特指政府應由法律統治并服從法律。拉茲也將法治原則歸納概括為八項:(1) 所有法律應該是適用于未來的、公開的和明確的;(2) 法律應相對穩定;(3) 特別法(尤其是法律命令)應由公開的、穩定的、明確的、一般的規則所指引;(4) 司法獨立應有保證;(5) 必須遵守像公開審判、不偏不倚那樣的自然正義原則;(6)法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律;(7)法院應該是很容易為人接近的，拖延不決、費用昂貴等都能使最開明的法律變為形同虛設的規定;(8) 不允許執法機構利用自由裁量權而歪曲法律。See Joseph Raz，The Authority of Law——Essays on Law and Morality，Clarendon Press，1979.轉引自沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992 年版，第214-215 頁。

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[7]習近平.在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_113907206.htm，2012-12-04.

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[11]習近平.在中共中央政治局第四次集體學習上的講話要點[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2013 -02/24/c_114782088.htm，2013-02 -24 .