權利沖突中的利益衡量與動態抉擇——以羅伊訴韋德案為例

■馬 特

1973 年的“羅伊訴韋德案”涉及婦女隱私權與胎兒生命權的權利沖突，美國聯邦最高法院的判例為我們提供了很好的研究范本。羅伊訴韋德案與20 個世紀60—70 年代轟轟烈烈的民權運動、女權運動息息相關，雖然該案已經過去40 多年，但作為一個歷史性的判決至今仍然具有巨大的影響力，如學者所言，“可以毫不夸張地說，美國人的心靈被羅伊案撕扯得四分五裂，一方面是對生命的宗教信念，另一方面是對自由的世俗崇拜”[1]?！傲_伊案”所折射出的婦女墮胎自由和胎兒生命利益的深刻沖突，依然在倫理層面和法律層面困擾著各個國家，影響著各國的制度構建和政策選擇。特別是在方法論意義上，“羅伊案”標志著一個司法方法論的現代化轉型。傳統的剛性立法模式不足以調整現代社會越來越復雜和微妙的權利沖突，而在一個價值秩序框架內賦予了法官進行個案衡量的權力成為必然。從這個角度而言，“羅伊案”及其爭議具有永恒的魅力，是我們觀察美國司法裁判方法適用的一個絕佳窗口，對我國的相關立法和政策也很有啟發意義。

一、兩種理論的案情解釋:原旨主義論與利益衡量論的運用

該案中，原告羅伊(1987 年她披露自己的真實姓名是諾瑪·麥考維Norma McCorvey)由于強奸而非自愿受孕，而她所在的德克薩斯州視墮胎為犯罪，導致她被迫繼續妊娠進程，最終嬰兒出生之后，缺乏撫養能力的羅伊只能選擇痛苦地把孩子送養他人。于是羅伊對德州法律的執行者達拉斯市檢察長亨利·韋德(Henry Wade)提起訴訟，認為婦女有權利選擇終止妊娠，德州法律剝奪婦女的自主決定權，屬于違憲行為。被告德州政府主張:根據憲法第14 條修正案，非經正當法律程序不得剝奪人的生命，受孕后形成的胎兒應當包括在憲法所稱的“人”之內，因此婦女在妊娠中負有保護生命的義務。案件上訴至聯邦最高法院后，按照當時美國最高法院首席大法官沃倫(Warren)的看法，“在我的任期內，這是本院最為敏感和棘手的一個問題”[2]。1973 年，大法官以六票對三票，判決羅伊勝訴，墮胎屬于私人事務，憲法隱私權保障婦女的墮胎自由，德州法律違憲無效。大法官布萊克門(Blackmun)為判決書主筆:“德克薩斯州的法律沒有考慮到生命孕育的不同階段以及孕婦決定身體的權利，除危害母親生命外一概禁止墮胎的法律構成違憲，與憲法修正案第14 條規定的正當程序條款相抵觸?！盵3]

(一)原旨主義的理論不足

“羅伊案”涉及對美國憲法的解釋，原旨主義就是判決支持婦女隱私權的一個攔路虎。原旨主義(Originalism)是當代美國保守派憲法學家的主要口號，他們要求解釋者必須把自己置于當時的環境與社會背景，設想制憲者在那種情形下會如何解釋特定的條文，并如實地采用制憲者的意旨作為條文的解釋。[4](P193)其代表人物伯克(Bork)法官就對羅伊訴韋德案的判決批評道:“憲法必須依照其初始創制時的意思去理解和解釋，法官作為司法者應當遵循憲法的文本，這是其權力的來源，而不得創設憲法文本之外的任何‘權利’，更不能按照自己的主觀價值判斷任意解釋憲法，否則憲法將不復存在!”[5]大法官布萊克門以隱私權保護女性的墮胎自由，但憲法第14 條修正案的文本中并沒有隱私權，布萊克門大法官是從1965 年的格里斯沃德案找到支持的，其的確沒有按照原旨主義要求的那樣“完全按照憲法制定者或者憲法修正案作者的原意來解釋”。那么法官是否必須按照原旨主義的要求那樣，在憲法審查時采用嚴格的解釋呢?答案應該是否定的。

美國憲法中的原旨主義試圖將憲法文本神圣化，被認為有如下缺陷:(1)無視社會生活的變化。原旨主義認為“解釋者必須把自己置于當時的環境與社會背景，并如實地采用制憲者的意旨作為條文的解釋”，卻忽視了法律扎根的社會環境在日新月異的變化，美國的憲法制定于二百多年前，在此后的時間內美國從農業社會過渡到工業社會，黑人、婦女、印第安人等少數族群公民權的擴張，政府角色的轉型，美國社會面貌發生了深刻的變化。(2)不具有可操作性。原旨主義的解釋論主張必須獲得充分的具有法律約束力的歷史資料，比如原來在制憲大會上辯論的原始記錄，并從其中找到線索，以保證憲法意思的原汁原味。但是實際上獲得歷史資料的可能性極小，即便找到原始資料，從中也很難探尋立法者當時的真實意圖。(3)不適應美國的剛性憲法制度。美國采用的是剛性憲法，即修改程序比普通立法的修改程序更為嚴格的憲法。如果這部憲法已經落后到成為社會前進的桎梏時，只能依賴司法系統克服修憲障礙，這是美國憲法歷時百年與時俱進的原因。而原旨主義的主張恰恰剝奪了最高法院的上述憲法解釋權，其保守的觀念將司法解釋的方法僅僅局限于歷史方法，要求法官必須采用“制憲者的意旨”，這無疑是削足適履。

(二)利益衡量論的興起

“羅伊案”是一場涉及倫理道德、憲政原則、醫學原理和宗教教義的博弈。婦女的墮胎自由受到憲法隱私權的保障，德州政府則以胎兒生命權為禁令辯護，該案的核心涉及胎兒生命權與婦女隱私權的權利沖突。

第一，胎兒生命權的爭議。胎兒是否享有生命權，一直是倫理學和法學理論上爭論不休的話題，主要體現在墮胎與反墮胎的爭議中。就像在羅伊訴韋德案中，法官指出:“探究生命的開端，不是一個由來法院判斷的問題，即便在醫學界、神學界、哲學界也從來沒有形成過一致意見;盡管聯邦憲法并沒有‘人’的原初釋義，但在每一個條款背后，其實都顯而易見地包含著‘人’乃是指‘已出生之人’的預設，并不包括胎兒，普通法僅僅是在侵權法、繼承法等極為狹窄的范圍內承認胎兒享有某些特別的權利。”[3]美國憲法第14 條修正案第1 款規定:“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國的和其居住州的公民?！币布词钦f，美國憲法只規定人為已出生的人。例如德沃金主張:“認為胎兒是美國公民一樣的人，或者在受孕時就產生靈魂，只是哲學家和神學家的一種觀念，但從憲法的角度來看，我們對憲法的最合理解釋并未包含承認胎兒也是人的內容。”[6]生命并非始自受孕，而是始自受孕后的一定時間。“一定時間”如何確定，既有妊娠學方面的考慮，也有自由論方面的考慮。把生命的開始時間定得越晚，無論是母親還是醫生，都會享有更多的處置胎兒的自由。

第二，婦女隱私權的發展。隱私權亦稱私生活權(the right to privacy)，是劃分私人生活和公共領域的界碑。美國法上的隱私權逐步從普通法上的隱私權演變為憲法上的權利，確保每個州不得將有關倫理、宗教的官方信念“強加給個體婦女同時強迫她們為一種她們自己所不相信的關于生命價值或意義的形而上的信仰而忍受煎熬”[7]。隱私權的發展與當時蓬勃的女權主義運動相結合，形成了蔚為壯觀的社會潮流。正如女權主義者瑪格麗特·桑格那句振聾發聵的名言:“沒有權利支配自己身體的女人，不能說自己是一個自由人;直到女人有權利自覺的選擇是否做母親，她才有資格說自己是一個自由人?！盵8]在世界女性主義學界，西蒙娜·德·波伏娃的《第二性》和萊辛的《金色筆記》將世界女權主義推向了新的高度。[9]布萊克門大法官在判決意見書中寫道:“憲法雖然沒有明文規定，但從憲法諸條款不難解釋出公民的隱私權，例如第9 修正案的保留權利條款、第14 修正案的正當程序條款……隱私權屬于基本權利或法定自由的范疇，其范圍足以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權利?！盵3]

第三，權利沖突的利益衡量。這兩種權利都有其正當性，不可偏廢，解決之道在于法官在個案中進行利益衡量。利益衡量論是現代民法的方法論之一。利益衡量論的興起是對近代概念法學的反動，體現了現代民法方法論從概念法學到自由法運動的嬗變。利益衡量模式成為美國當代奉行的主導性理論和司法方法，與西方社會“反形式主義”的法律變革趨勢是步調一致的概念。[10](P307)正如阿圖爾·考夫曼所言:“假使其構成要素即是概念——演繹式體系的概念，如是構成的體系，在很大的程度上必然會趨于僵固，在理念上傾向一種終結性的體系”，因此，“體系必須保持其‘開放性’，絕不可能是已經終結的體系，因此也不可能為所有的問題備妥答案”。[11](P45)基于對概念法學的反思和批判，德國法學家赫克(Philipp Heck)創設出利益法學，認為法律不是單純的概念游戲而是對真實世界中利益的關照，主張以利益衡量的方法作為法官裁判的基礎，“司法裁判的最終目的，不是法律規則的機械適用，而是社會生活中人們各種具體需要的滿足。人們在社會中會產生各種欲望，追求對欲望的滿足，此之謂利益”[12](P71)。利益法學在德國學界影響巨大，而后在其基礎上發展出評價法學、新評價法學等流派。作為一種方法，利益衡量論不但風靡歐陸，而且在英美法中也被廣為采用。利益衡量論的運用分三步:(1)確定沖突的雙方法益，如果是權利則容易認定，如果是沒有權利化的一般法益，則需要通過公序良俗、誠實信用原則予以確定。(2)對雙方的法益予以評價。先對雙方法益進行抽象評價，例如一方是隱私權，另一方是新聞自由;然后是對雙方法益在具體場合進行評價。如一方是一個色情演員的性領域秘密，另一方是—份黃色小報的新聞自由。(3)衡量雙方的法益，在特定的價值體系框架內，判斷哪一方的法益具有全部或部分的優先地位。[13](P415)

(三)利益衡量論在羅伊訴韋德案中的運用

如何看待胎兒生命權與婦女隱私權的沖突?雖然胚胎不是一個憲法意義上的人，但同時，它卻是一個具有道德重要性的實體，我們應當認可并保護這種重要性。[14](P73)但是，如果為了保護胎兒，卻罔顧婦女對身體的決定權，那么這個社會也將是一個冷酷無情的社會。具體分析，胎兒身上至少有三個利害相關方:(1)胎兒發育為人時所應享有的生命權;(2)孕婦的生命健康權、隱私權(墮胎自主權);(3)胎兒的父親擁有子嗣的權利。①布萊克門法官就胎兒生命權與婦女隱私權最后提供了一個平衡模式:[3]第一階段，妊娠前三個月，此時胎兒尚不構成獨立存活的生命體，而婦女選擇墮胎也沒有大的生命危險，此時婦女的隱私權優于胎兒的生命權。第二階段，受孕前三個月之后，此時胎兒作為一個生命體還不能脫離母體，沒有獨立生存的能力，婦女的隱私權依然優于胎兒的生命權，但該階段墮胎具有一定危險性，政府可以限制婦女的墮胎自主權，但必須以保護婦女健康為目的。第三階段，妊娠第24-28 周，此時胎兒作為一個生命體脫離母體后具有獨立存活的能力，胎兒的生命權高于懷孕婦女的隱私權和選擇權，政府有權力禁止婦女的墮胎自由，可以規制墮胎行為。當然，如果胎兒危及孕婦的生命，在二選一的情況下，孕婦的生命權方可優于胎兒的生命權。

“三階段”論是在綜合衡量婦女利益和胎兒利益在妊娠不同階段的重要性后得出的，對婦女利益和胎兒利益的沖突首次作出了正面回答。在利益權衡中，兩種利益中保護何者的分界線，是母體外存活可能性，即胎兒能夠脫離母體、借助人工輔助而成為生命。羅伊訴韋德案表明，法律對出生的調整，是平衡母親的私生活權與胎兒的生命權的過程，具體衡量懷孕的時間階段為兩種權利各自留了一定的空間。受孕后6 個月之前，母親的權利優先，6 個月之后，胎兒的權利優先。這一判決沒有單純地廢此立彼，而是將抽象問題作定量分析，避免了將矛盾絕對對立的危險，緩沖了法律賦權和道德以及宗教之間的沖突，將宗教和意識形態問題降格為一個法律技術性問題。可以說，羅伊訴韋德案是利益衡量論的具體運用。

二、未盡的結論——后“羅伊案”時代婦女隱私權與胎兒生命權的動態調整

羅伊訴韋德案已經超越了“一個婦女要求確認自己墮胎權利”的命題，引發了連串的社會反應。判決作出不久后，美國各州都嚴格按照聯邦最高法院的判決修正了一切禁止或者限制墮胎的法律。有調查稱，此后數年內，美國每四個適齡婦女中就有一個曾經墮胎。但是這個判決并不是本案的最終結局，相反，是新一輪拉鋸戰的開始。贊譽者如《紐約時報》社論稱該案“在保護個人權利方面做出了偉大貢獻”;反對者如羅馬教皇約翰保羅二世則通過教皇通諭抗議美國出現的“死亡文化”。就在該案判決中，保守派大法官倫奎斯特(Rehnquist)和懷特(White)撰寫了異議:“憲法并未明確宣示婦女隱私權這一權利，在羅伊訴韋德案中，占多數地位的法官們凌空蹈虛地擬制了這一憲法權利，所謂的婦女隱私權，既無憲法文本的文字依據，也無普通法傳統的歷史基礎?！痹谥?992 年的計劃生育聯盟賓夕法尼亞州東南分部訴凱西案中，大法官斯卡利亞(Scalia)表達異議說：“羅伊案沒有化解人們在墮胎問題上的分歧，而是加深和擴大這種分歧?！盵15]

婦女隱私權和胎兒生命權的利益衡量是一個不斷尋求平衡的動態過程。在羅伊案之后，美國最高法院共審理了幾十件涉及墮胎問題的案件，最高法院大體上仍強硬地支持墮胎權利，但受到不同時期社會、政治力量對比的影響，對羅伊訴韋德案的判決作出反復的修正。20 世紀80 年代以來，美國保守主義重新抬頭，在共和黨長期控制白宮和國會的情況下，最高法院法官的更替呈現出明顯的保守取向，最高法院不斷修正“沃倫法庭”和“伯格法庭”帶有自由傾向的判例，羅伊訴韋德案也成為最為重要的扳倒對象。更為戲劇化的是，在案件發生后的22 年后，當時“羅伊案”主角麥考維在全國媒體的直播下，站到了與當初自己完全對立的陣營中去，成了保護生命權隊伍中的一員。這些社會趨勢和民意變化對美國墮胎政策不可能不產生影響。例如1989 年的韋伯斯特訴生殖健康服務機構案，法院對婦女的隱私權重新收緊，認為政府的限制措施只要沒有達到“不當負擔”的程度，并不違憲。[16]

“羅伊案”之后最具影響力的是1992 年聯邦最高法院審判的“凱西案”。該案的判決繼受了“韋伯斯特案”的審查原則，雖然堅持了“羅伊案”的核心部分，即婦女有自由選擇墮胎的權利，但是卻給予了政府干預婦女墮胎的權利，只要政府的干預不會給婦女墮胎造成“實質性障礙”，那么這種干預就是合法的，此即不當負擔(Undue burden)原則。不當負擔原則賦予了法官更大的自由裁量權，運用利益衡量的方法對婦女隱私權與胎兒生命權進行動態調整。倫奎斯特大法官在“凱西案”判決中指出:“不當負擔標準建立在比三階段權衡標準更主觀的判斷之上?！虼丝梢灶A測在未來的時間內，最高法院對于此類案件將不斷地在夾縫中尋找平衡點。”[15]提出不當負擔原則的大法官奧康納(O’Connor)是“羅伊案”三階段衡量論的強烈反對者，她認為在任何一個階段，婦女、胎兒和公共利益不能僵化的衡量高低上下，并且隨著現代生殖技術的進步，三階段的區分時點將會越來越模糊不清。[17]表面上看，不當負擔原則取“三階段”理論而代之，但不可否認的是，兩者有著共同的價值認同和內在的傳承關系?！绊f伯斯特案”、“凱西案”等一系列案件不是對“羅伊案”的否定，而是在“羅伊案”框架內的動態調整。

第一，不當負擔原則承認“羅伊案”所確立的婦女墮胎權是一項憲法權利，這一點是兩者共同的前提。不當負擔原則僅僅是對婦女權利限制措施的合理性審查標準采取不同口徑而已。大法官通過釋憲“發現”了本來不存在的憲法隱私權，賦予其一般人格權的強大功能，以此為工具保障婦女的生育自由。婦女自主決定生育的隱私權，該項權利一旦被創設出來就不可能再被剝奪，這也是“羅伊案”40 多年來雖然飽受爭議，屢次面對被推翻的危險，但總能絕處逢生的原因。在確立婦女享有墮胎權的基礎之上，“羅伊案”所采用的利益衡量方法本身預留了動態調整的空間。從“羅伊案”的利益衡量論到“凱西案”的不當負擔論，我們可以觀察出美國司法裁判方法的演進脈絡。

第二，法律解釋的原旨主義已經是昨日黃花，不可能成為實務界的主流范式，而能動性司法是更符合現代生活方式的裁判方式。法官通過創造性的解釋憲法創設權利，已經被社會廣泛接受，“羅伊案”最大的成就即在于此。從比較法上考察，進入到日益復雜化的現代社會之后，各國司法無不面臨著從近代傳統的法律形式主義掙脫的局面。英美法系由于實用主義和判例法的傳統，通過法律現實主義實現能動性司法的轉型，后來的法律經濟分析學派更是把實用主義推向高峰;大陸法系國家則發生了以利益法學為核心的自由法運動?！傲_伊案”通過利益衡量的方法解決權利沖突問題，在方法論上具有重要意義。后來的“凱西案”摒棄了機械的三階段劃分，把胎兒的獨立生命判斷標準泛化，代之以不當負擔原則。所謂“不當負擔”，實質上也是一種利益衡量，只不過不是婦女隱私權與胎兒生命權之間的比較，而是轉化為個人權利和公共利益之間的權衡。聯邦最高法院力圖通過不當負擔標準為公共權力對私人權利的限制厘清邊界，而“正當”與“不當”，只能委諸法官的價值判斷和自由裁量。傾向于共和黨立場的保守派大法官與傾向于民主黨立場的自由派大法官，對同一案件事實的判決結論可能截然相反。但有一點是共同的，在司法審查的自由裁量上，聯邦最高法院不但沒有退縮，反而越走越遠，“凱西案”確立的不當負擔原則賦予了法官更為靈活的裁量權。

第三，“羅伊案”和“凱西案”最大的差別在于，兩案雖然都承認婦女享有墮胎的權利，但自由派大法官主導的前案判決認定婦女隱私權屬于憲法基本權利，在違憲審查上對各州的立法規制采納嚴格審查的標準，保守派大法官主導的后案判決則傾向于認為墮胎權只是婦女在憲法上的享有的一種自由，在違憲審查上對各州的立法規制采納合理性標準(Rational basis)即可。[18]“羅伊案”的嚴格審查標準導致了三階段利益衡量論的產生，即只有在胎兒存在獨立生命利益的條件下，胎兒生命權方可對婦女隱私權構成限制的正當理由，亦即只有一種基本權利才能限制另一種基本權利?！皠P西案”對此做出了修正，通過“不當負擔”放寬了違憲審查的限度，采取了更為靈活的合理性標準。兩者本質上都是力圖平衡胎兒生命權和婦女隱私權的利益沖突，只是審查標準的程度不同而已，法律的砝碼根據現實需要在相互沖突的兩種權利之間動態調整。不當負擔原則否定的是已經跟不上生殖技術發展的“三階段”僵化劃分，而非“羅伊案”的利益衡量方法論框架，“羅伊案”論證了婦女的墮胎自由以及限制該種自由的正當性，不當負擔原則的核心不是爭議婦女權利的正當性，而是主要著眼于審查對墮胎程序和生殖輔助機構的限制等技術性規定。例如在“凱西案”之后的“斯坦伯格案”，針對內布拉斯加州對生殖輔助機構的晚期引產術禁令，聯邦最高法院宣布其違憲，該禁令未通過“凱西案”的“過分負擔”標準審查，因為它沒有考慮到婦女生命安全等因素，對特定墮胎技術的選擇自由施加了不當負擔，也構成了對婦女隱私權的不當負擔。[19]

三、結語

美國法院從“羅伊案”的利益衡量到“凱西案”的動態調整，顯示出其解決糾紛的強大論證力和靈活性，對我國的相關社會政策也不無啟示。我國對于墮胎問題諱莫如深，法律條文極少，適用困難，幾乎成為具文，更談不上具體的權利設置和精確巧妙的正當性論證。立法上僅在《婦女權益保障法》第51 條第一款規定，“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由”，而對墮胎問題沒有可操作性的規范?，F實生活中，早戀及婚前性行為導致的恣意墮胎已經見怪不怪，無證醫院和醫生的墮胎生意幾乎泛濫成災。此外，囿于社會文化偏見，選擇性別墮胎的問題也極為嚴重，對此僅有《母嬰保健法》第32 條這一條規定:“嚴禁采用技術手段對胎兒進行性別鑒定，但醫學上確有需要的除外?！边@是法律對現實問題的漠視，既不利于胎兒利益的保護，也不利于女性身心健康，更導致社會倫理秩序潰敗。值得注意的是，生育權問題在法院系統開始被關注，最新的2011年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》通過司法解釋確認了夫妻的生育權，并對婦女墮胎施加了丈夫同意的程序性限制，雖然丈夫對擅自墮胎的妻子不能主張損害賠償，但可以作為感情破裂事由訴請離婚。第9 條規定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持;夫妻雙方因是否生育發生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經調解無效，應依照婚姻法第32 條第3 款第(5)項的規定處理?！痹摋l款實際上也是運用了利益衡量的方法，把生育決定權在夫妻雙方之間進行了配置，并在具體衡量雙方利益的基礎上予以協調。無論在東西方，墮胎都是一個不可回避的法律議題。雖然由于文化原因，墮胎問題在中國不會像美國那樣存在引致社會分裂的重大分歧，但“羅伊案”巧妙解開了倫理和法律死結，其解決方案和論證方法對我國相關立法和司法實踐有著重要借鑒意義。

注釋:

①例如美國賓夕法尼亞州婚姻法要求妻子在實施某些類型的墮胎之前要告知丈夫，以尊重丈夫對生育活動的貢獻，否則構成離婚的理由。參見:徐國棟《出生與權利》(《東方法學》2009 年第2 期)。

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