土地利用規劃權力規制研究

■趙 寧

從國內研究成果看，對土地利用規劃權力正當性的法理基礎研究還十分薄弱，多數研究僅限于指出土地利用規劃權力運行中存在的問題，也提出了相應的對策，但對土地利用規劃權力行使的正當性卻著墨不多，尚未涉及土地利用規劃權行使的正當性標準。另外，目前我國法學界對土地利用規劃權力正當性的理論研究拘泥于行政法方面的論述，鮮有學者在經濟法視野下研究土地利用規劃權正當性問題，從而導致土地利用規劃權的配置、行使、監督存在游離于現行法律之外。相比之下，從國外對土地利用規劃權力制度研究的基本趨勢上看，已經從傳統的行政權模式轉向現代經濟法權模式。鑒于此，本文以正當性為視角對土地利用規劃權力進行研究，提出土地利用規劃權力正當性判斷標準以彌補國內關于土地利用規劃權力正當性問題的理論與制度研究的不足。

我國正處于社會經濟轉型期，轉型的主要表現為:經濟體制全面轉軌，市場已經成為資源配置中最基礎的力量;政治架構分權化發展，地方政府的主導能力得到增強;社會結構多元化，民主參與公共事務的能力與要求大為提升。在這種背景下，土地利用規劃權力正當性的判斷標準也應當由傳統模式向現代模式發生轉變:從政府規劃權限標準來看，由政府全面干預向有限干預轉變;從政府介入手段標準來看，由強制性管制向激勵性管制轉變;從規劃法律主體地位標準來看，由雙方地位不對等向對等轉變;從政府權力制約的標準看，應當從對規劃權力的實體控制到加強實體和程序雙重控制。對規劃權力制度正當性判斷標準的研究有助于政府部門遵循市場經濟規律依法進行規劃，從而保證政府土地利用規劃權力行使符合公共利益的目標。

一、政府規劃權限:有限干預

現代社會政府規制改革過程是一個權力不斷消退，社會與市場不斷彰顯的過程，國家應在最需要的時候出現，而把市場和社會能解決的交給它們自己去解決。土地利用規劃本質上是對于土地利用行為的一種干預，這種干預可以來自政府、土地所有者、土地使用者以及非政府組織等。政府應當對土地利用規劃以有限干預為界，要充分發揮市場在規劃中的作用并賦予地方政府在土地利用規劃中的自治權。

(一)政府干預的正當性

政府擁有土地利用規劃權力是基于政府的職能定位。米爾認為，法律和政府的責任就是在經濟運行的自然結果和以廣泛的公共利益為出發點的干預后之間進行平衡。[1](P140)政府的根本職能是服務于民眾，政府必須成為整個社會公共權利和服務負責的受托者。當水資源和公共土地被私有化，以及教育、健康和社會保障僅僅依照利益最大化的概念操作時，這是一個危險的起步。在城市背景下，公共性包括廣泛的不同用途的場所:從公園、花園、操場、公共廣場、公共墓地、公共集合場所、自然保護區、水域如海灘和運河，到全民的、宗教的和古跡的地區。城市當權者的神圣職責是盡可能的，特別是在拒絕以盈利為目的的情況下維護公共性，并且在適當的地點增加新的場所，以確保全體市民的可達性。[2](P17)在市場經濟發達和法治化程度較高的國家，政府土地利用規劃權受制于法律和市場法則的雙重約束。例如，德國將土地使用計劃視為一種準備性的城鄉計劃，城鄉計劃之目標與基本原則如下:(1)確保有秩序的城鄉發展。依德國建設法第1條第5項第1句之規定，城鄉計劃首先應確保一個有秩序的城鄉發展計劃;(2)確保符合公益與社會正義的土地利用;(3)確保有助于一個符合人性尊嚴的環境。前述三個基本原則，德國學界亦有稱之為“永續性原則”，屬于一般性之指導原則。此外，德國建設法第1條第5項第2句規定了個別之指導原則，以促進計劃審定或變更時，應注意下列個別利益之斟酌:確保健康的居住與工作環境;滿足市民的居住需求;滿足是民生和與文化之需求;保留、更新并促進老市區之發展;滿足宗教及靈魂牧養之需求;環境保護局利益之確保;經濟、農林業、交通、郵電等公共設施之確保;國防與社會治安之利益斟酌。[3](P147)上述三個抽象、九個具體的指導原則乃構成德國城鄉計劃之成文且具體化的利益衡量基準，來限制計劃制定者之規劃權限。

國家適度干預土地利用之目的在于更好地實現土地的社會整體經濟效益、生態效益，實現土地的可持續發展，緩解人多地少之土地利用中的根本矛盾。以城市規劃為例，政府的職責在于必須維護城市空間公共環境的品質，因此為了應對自由競爭的市場社會過程，政府必須發揮基本的管制和干預功能，通過法規的制定與執行去規范基本的游戲規則，同時必須維持各不同利益團體的社會公平，這是一個政府應該積極扮演的角色功能。[4](P71)如果由于外部性和公共產品問題的存在，市場經濟和價格機制不能提供社會福利，那么土地利用規劃機構的任務就是扮演協調各種利益沖突的角色。由此可見，政府應當成為土地市場公共產品的提供者、良好市場環境的創造者以及人民權利的維護者，而不應當扮演土地市場的支配者和“救世主”的角色，尤其不能成為土地市場的經營者。[5](P326)

(二)政府有限干預的模式

1.充分發揮市場在規劃中的作用

從憲政觀點來看，凡進入私域范圍的就是市場和私人做決定的領地。法律的作用是保證這些私人活動能在國家權力范圍之外安全地進行。既然其假定認為這種公共或政府的作用要比私人部門小，那么另一個假定就是反對國家介入經濟事務而且贊成使私人參與最大化。意大利學者Moroni 指出，在法治理念下，公權力僅限于制定游戲規則，確定可利用的私人資源和可利用的手段的一般性條件，讓私人去決定如何去利用資源和手段來實現規劃目標。[6](P155)即使那些不同意傳統規劃已經過時的學者也承認通過管制財產權的方式規劃并非在所有情況下都有效率。[7](P140)人們通常認為“市場”更多參與會使規劃更具靈活性。

涉及“市場”的靈活性規劃一種方式是減少公共機構的規劃，為市場主體留有更多決定物質環境使用的空間。因此公共機構就可以更少地對物質環境的細節作出決定，并且市場主體能夠對外界變化以及不可預見的后果更快地做出回應，從而使規劃變得更加靈活。公私合作規劃是另一種重要的靈活性規劃方式。公私合作規劃中，公共機構并沒有從空間規劃中撤出，而是直接通過改變物質環境更為緊密的參與到規劃中。政府通過與市場主體協作的方式來實現規劃目標，由此通過給予市場主體一個廣闊的空間，從而減少公共規劃的不靈活性。

在英國，空間規劃對土地開發市場的影響既可能是直接的也可能是間接的，這種影響通過以下三種政策工具運行，即塑造市場工具、管制市場工具和激勵市場工具。[8](P56)塑造市場工具包括“開發性”規劃、“管制性”規劃和“指引性”規劃，通過提供一個可能得到規劃機構回應的開發種類的“政治地位聲明”為市場行為和交易設置一個重要背景。管制市場工具，如開發管制和附隨土地轉讓的限制性契約限制了市場行為和交易范圍。近年來，管制市場工具主要表現為政府以規劃得利的形式從開發商處榨取社區利益。市場激勵工具包括開發補貼、強制收購、市場行為和土地交易行為。人們可以從規劃文件內容中辨別出這三種規劃工具。例如:“規劃機構應當確保對于每個住房市場地區的住房需求都完全得以滿足”屬于塑造(shaping)工具;“開發商應當通過在規劃許可中捆綁捐地協議以使開發商增加保障性住房供給”，屬于管制(regulating)工具;“政府應當通過政策動議和開發補貼鼓勵開發商在最貧困的地區建筑房屋”屬于激勵(stimulating)工具。[9](P195)

2.地方政府分權

縱觀世界各國，凡是市場經濟體制比較成功的國家普遍都賦予地方政府一定的土地利用規劃自治權。例如，英國2004 年實施的《規劃與強制法》首次將區域規劃確定為法定規劃。用“地方開發框架”取代“地方規劃”使法定的地方規劃具備了應對不確定的開發和快速變化的機制。荷蘭2008 年出臺的《空間規劃法案》提出，應當加強地方活力而非遏制地方活力。中央政府只有在國家或國際利益受到威脅時才能對空間開發設置限制，這與歐盟輔助性原則相符合。在這種背景下，地方政府、社會團體、市民和私人行為者已經明確被邀請參加到土地規劃決策中來，從而保證中央與地方達成共識以及土地利用規劃政策執行具有廣泛的支持基礎。[10](P147)我國今年出臺的《國家新型城鎮化規劃(2014—2020)》中也指出，要統籌規劃，分類指導。中央政府統籌總體規劃、戰略布局和制度安排，加強分類指導;地方政府因地制宜，循序漸進抓好貫徹落實;尊重基層首創精神，鼓勵探索創新和試點先行。

二、政府管制模式創新:激勵性管制

激勵性管制是通過設計經濟誘因機制引導市場主體在追求自利過程中實現管制目標的管制模式。由于土地市場主體之間的利益不可能完全一致，激勵性土地利用規劃管制法律制度將自利的土地市場中個人、互利和社會利益有機地結合起來，使個人的自利和人們之間的互利統一起來，使每個人都在追求其個人利益的同時達到土地利用規劃管制主體所想達到的目標。為了預防土地利用規劃管制失靈，降低管制成本，改變管制成本—收益比較格局，有必要引入新的激勵性管制模式。

(一)激勵性管制的制度功能

土地利用規劃的意義在于將規劃中確定的未來土地利用計劃和土地用途轉化為土地使用人、土地關系規制者、社會第三人的法定義務、土地使用人必須依照土地利用總體規劃確定的用途使用土地，土地關系規制者審批土地用途、變更土地用途，必須按照規劃行事。[11](P58)經濟法的激勵功能主要體現在通過提倡和反對某種土地利用行為，鼓勵或抑制某種土地利用行為的信息傳達出來，借助鼓勵和懲罰的強制力量加以監督執行。具體言之，一方面，激勵性機制對土地利用人的土地利用正外部性行為進行鼓勵和促進，增強土地利用人守法的自覺性。激勵性管制模式通過提供額外的開發量來引誘開發商配合土地管理部門的政策目標，獎勵制度通常運用特別的土地使用、容積的增加以及稅捐的減免等方式來執行。另一方面，違反土地利用規劃和土地出讓合同的用途利用土地，未經審批擅自改變土地用途的負外部性行為，法律規定由違反土地利用規劃管制的土地利用人承擔民事、行政甚至刑事責任的方式，防止違反土地利用規劃法律的機會主義行為發生。

土地利用規劃的激勵性管制具有特殊的制度功能:(1)激勵性管制具有回應性，有助于提高土地利用規劃管制的效率。經濟和環境變化的性質原本是動態的和因地而異的，因而需要一個靈活的回應機制以對特定時間、特定地點的快速經濟條件變化做出反應。在缺乏市場的情況下，對于未來的發展不可能完全在政府政策的預料之中，政府不可能控制經濟條件的變化，這可能導致住宅建設、工業發展等土地用途的變化。由于政府不能掌握土地利用規劃管制所需要的分散知識，從而導致基于不充分的信息而制定的規劃與實際配置效果存在不可避免的差距，而這一差距不斷要求土地利用規劃予以修正和調整。相比之下，激勵性管制模式通過給予市場主體一個廣闊的空間以對土地利用規劃的不確定性和復雜性做出回應。不同地塊有不同的潛在用途，通過土地利用競爭壓力的變化，土地使用人相應的調整自己的土地利用行為。對此德國學者提出，在土地規劃法律制度設計上可以采用土地規劃許可證交易(tradable Planning Permit for land use control)的方式。通過分配規劃許可證來固定在一定時期開發空間損失總量的手段以控制土地用途，這種許可證可以在不同的地方管轄區進行交易。與命令和控制手段相比，土地規劃交易許可制度達到事前規劃制定管制的生態目標，為管制主體提供相當靈活的空間決定如何遵守土地利用規劃管制。[12](P884)(2)激勵性管制有利于降低管制成本。政府需要進行管制除需要政府機構設立、人員經費、制定規劃規則以及實施管制等正常的直接成本外，還會帶來其他一些間接成本。在土地利用規劃管制中運用生態補償等非強制性手段會大大降低執法成本。當支付生態補償面臨財政短缺時候，土地管理機構需要尋求成本更低的方式來達到土地利用規劃管制的目標。例如，英國與美國運用生態地役權制度，按照“自愿原則”為主導思想，通過生態用地管理者與相關土地使用人簽訂“管理契約”來約束后者的土地利用行為。通過給予生態土地利用人潛在的經濟回報，土地利用人就會有動力去降低成本提供生態公共產品，從而鼓勵一個有機市場驅動發現程序以引導土地利用人創新更多方法來達到土地利用規劃管制的社會目標。據研究表明，自愿的生態保護協議要比政府完全占有產權的土地規劃征收方式花費更少的成本并且使生態保護更加持久。

(二)激勵性管制的本質

評估一項法律制度安排好壞的重要標準是看它是否激勵相容。激勵相容原則指在市場經濟中，每個經濟人都有自利本性，其個人行為按自利的規則行動;如果能有一種制度安排，使行為人追求利益的行為正好與企業實現集體價值最大化的目標相吻合，這一制度就是激勵相容。一個人所做的每一件事都涉及利益與代價即成本與收益，只要利益和代價不相等，人們就會有不同的激勵反應。[13](P165)通常，在以下情況下使用激勵機制最為合適:不服從激勵機制所造成的負面影響并不大;服從的可能性很容易被提高;所要求的行為的改變易于確定和監管。[14](P190)土地用途激勵性管制調整了政府與市場兩種資源配置機制的主從關系，賦予管制一個新的目的:尊重、培育、促進市場而不是去過度地干預市場。土地利用規劃激勵性管制的特點是:一方面，在土地利用規劃的決策中，沿著現代管制改革的市場導向，通過彈性規劃，強化政府對土地利用重大策略問題的關注，收縮政府權力的作用范圍;另一方面，在微觀的開發管制中，通過規劃權利的行使和開發管制協商制度，將管制交由私人與市場協商解決，將土地利用的各種限制轉換為土地利用人自我選擇的合同義務，實現市場主體自我管制。[15](P78)

三、規劃主體的法律地位:平等協商

現代行政國家面臨著的難題是:在一個復雜、變動、紛繁的社會與政治體系中如何以更為有效的民主方式來治理的問題。一些新的民主方式的治理理念被證明是行之有效的，即學習型治理、溝通型治理與合作性治理。市場取向的管制方案較為常見，被管制者與國家之間的合作也益顯必要。國家與被管制者之間的協商越來越多地基于平等地位而且與被管制者都關心成本最小化。[7](P140)國家由一個對民事主體享有行政命令的主權者變成一個受到合同約束、對相對方承擔義務的法律主體。傳統剛性的以產權的權益為基礎的美式分區管制體系由于土地利用規劃過于復雜以及公私部門互動增加，而趨向于利用原有的權宜機制與特別許可等機制，將法定權益壓縮而配合各種分區管制的新規范，形成一種彈性的協商機制。

行政合同是現代行政法中合意、協商等性質民主精神的具體體現，土地利用規劃權力主體可以借助于規劃合同，實現規劃的目的。例如，英國土地開發許可中的機動性要求是指規劃人員與開發商協商時，為爭取更多的社會公益而提出的一些附加條件和非統一性的規劃標準，主要在開發許可中給出有條件的許可的結論時，向開發商提出獲得開發許可的附加條件。規劃審查中對于開發項目應提供的公共交通設施、福利性設施及環境保護等公益性要求有著日趨多元化的趨勢。通過這種規劃手段達到由開發商承擔一部分土地公共產品提供的義務，以保證開發中的社會公平性。在土地利用規劃中達成共識有助于解決土地利用規劃過程中發生的沖突與矛盾。規劃協商制度的建立更應注重地方政府的裁量空間與法令的運用，以增加其行政效率與公平性。至于權力運用的時機上，從地方政府的角度觀之，在程序上，首先必須有法定的行政程序才符合公開、公正的原則;其次，審議過程中必須有彈性規劃與實施規則，方能達成成功的協商。因此在開發許可制的執行上，法律的訂立不僅能增加程序上的公平與效率，然預留法律彈性空間亦很重要，地方規劃機關才不至于失去彈性解決問題的精神。[16](P266)

總而言之，在不確定環境下地方政府宜擬定具體明確的指導性計劃，以供與開發者遵守或與其協商之參考基礎;而協商空間與內容則授權地方政府依據地方發展需求與特性來協商運作。故在具彈性之開發許可制運作影響，對于不可侵犯之原則宜采取大陸法系的規范，訂立明確而具法律基礎之規范。

四、規劃權力制約:實體與程序控制

規劃權力作為公權力，失之約束就有濫用的風險，發生政府失靈。政府不僅不能代表社會公共利益，而且可能會在規劃過程中謀求利益集團的私利或者政府自身的利益，發生權力尋租。為了規劃權力享有者合法行使規劃權力，各國立法分別通過規劃權行使的實體規則和程序規則約束規劃權力。

(一)實體控制

1.公共利益的考量

土地利用規劃程序啟動必須具有合目的性，即存在著現實的公共利益需要。公共利益所關注的是一定范圍內社會共同體中主體的生活質量和公共安全等問題，不具有直接的商業目的。主要類型有國防建設、公共安全、公共建筑、公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、社會福利事業、環境保護、文化古跡及風景名勝區的保護、公共水利事業、森林保護事業等等。[17](P161)在土地利用規劃領域定義公共利益是一件十分復雜的事情，公共安全、公共健康、舒適便利、社會福祉、可持續發展均為公共利益的選項。美國著名規劃學家弗里德曼在《在公共領域中的規劃》中提出，在市場經濟條件下，規劃的基本工作內容是調整社會的公共生活，具有服務公眾的目的，調節社會分配，為弱勢者提供救助，以達成趨向更公平的社會秩序。[18](P203)土地利用規劃權行使必須堅持社會本位，按照居民公共服務所付出的費用最少、使公共設施利用率最高并以最大限度的公平原則來布置公共設施，并通過法律、法令予以確保。

2.利益衡平

政府規劃權力的行使必須保證土地資源在不同利益主體間進行合理分配。土地利用規劃制度實質上建立一套對土地資源配置有效干預的預期機制，維護不同利益主體之間的互動，實現土地資源的可持續利用。[19](P210)因此，如何協調各個公共利益目標之間的關系是土地利用規劃權行使中必須考慮的重要課題。在目前的經濟市場化條件下，伴隨著經濟增長的是顯著的社會階層分化，在各個階層和群體利益差距變大的背景下，以簡單的方式“提取”“公共利益”變得十分困難或不現實。滿足不同利益群體和不同社會階層的需要已成為解決諸多矛盾沖突的關鍵所在。土地利用規劃目的在于使經濟效益高的土地最大限度的發揮土地資產的作用，保障國有利益，使社會利益尤其是生態效益突出的土地不至于被侵占改作他用，保障社會的整體利益和國家的生態利益，同時國家機關用地、軍事用地等承載集體福利或社會公共利益用途的用地能保障國家和整體發展有不可或缺的物質載體，為社會利益服務，增進公眾福利。[20](P31)。例如，生態用地規劃立法就是基于土地利用中的環境公益目的而采取限制人們對土地利用，實現當代人與后代人之間的利益均衡，正確處理當前利益與長遠利益的關系，這在一定范圍內必然要犧牲部分當代人的利益，將一部分收入用于支付環境和生態付出的代價。

3.規劃評估制度

規劃評估程序一般是先定義問題、建立一系列的評估標準、識別可供選擇的政策方案(預設方案)，評估這些預設方案、展示并區分不同的可供選擇政策方案，最終選擇最佳的方案。[14](P163)在規劃政策實施后，還需要對其進行監測。土地利用規劃評估制度的目的在于:一方面在規劃實施期間需要結合當地經濟實惠發展的情況，及時調整規劃實施的保障措施，提高規劃實施的嚴肅性。另一方面，對規劃進行全面、科學的評估也有利于及時研究規劃實施中出現的新問題，技術總結和發現規劃的優點和不足，為繼續貫徹實施規劃或對其進行修改提供可靠依據，提高規劃實施的科學性。規劃實施效益評估一般包括規范實施的經濟效益評估、社會影響評估和環境影響評估。選擇什么樣的評估標準來評估地方規劃方案主要取決于該地區通過這一評估行為所要實現的發展目標，這些目標主要分為經濟、環境、土地利用、公共設施、財政和文化等。地方土地利用規劃的最終目標是可持續發展:平衡經濟發展、社會公平和環境質量中提高社區福利之間的關系。例如，英國政府在規劃領域一直全面推行著可持續發展戰略，在規劃政策中規定區域層次的“區域空間戰略”和地方層次的“地方發展文本”在其編制過程中應進行“可持續發展性評估”。作為推進可持續發展實施的重要手段，“可持續發展評估”將依據規劃的不同層次逐項檢測城市規劃的各項內容在實施可持續發展時的表現。

(二)程序控制

1.規劃審議制度

《日本國土綜合開發法》規定“國土審議會”、“都府縣綜合開發審議會”和“地方綜合開發審議會”分別對全國綜合開發規劃、都府縣綜合開發規劃和地方綜合開發規劃進行審議，向主管行政長官和議會提出意見或咨詢。國土審議會制度是一套政府與民間、政府與國民、政府與議員、中央與地方之間的規劃協作和決策參與體系，規劃審議會組成包括學者、議會議員、有關的中央政府部門和區町村的負責人等各方人士。[21](P108)由于這類審議會吸收了社會各界人士代表的參加，立場各異、利害不一、觀點不同，因而非常有助于政府聽到各方的意見。在土地利用規劃決策過程中兼顧協調各方利益，避免決策的重大失誤，降低風險。同時由于吸收了專家學者的參加，有利于運用他們的專業知識和經驗，促進在規劃決策和執行中反映民意，確保規劃行政機關公正執行規劃法律政策。

2.司法審查制度

司法審查制度是確保土地利用規劃權正確行使的必要條件。國外的法律均在土地利用規劃方面確立了司法介入原則，規定司法機關有權依據當事人的請求對行政機關做出的土地利用規劃決策進行審查。這一做法為規劃權能設置了司法屏障，從而有效保障行政機關依法、合規進行規劃。在英國城鄉規劃法中存在自相矛盾的現象:一方面，空間規劃法律崇尚行政機關在土地開發中的自由裁量決策權。對此，《城鄉規劃法案》第70 條允許地方政府按照他們認為適當的條件頒發土地規劃許可證。另一方面，普通法系所強調的個人權利和責任以及對個人不滿的救濟導致了人們難以接受行政機關以“公共利益”為名對土地開發利用的干預。鑒于此，英國法院對行政機關行使土地利用規劃許可權力司法審查的態度是堅持對明顯不受拘束的自由裁量權加以嚴格限制。法院側重于對規劃許可決策方式，即規劃決策中的程序合法性問題進行審查，而不對規劃中的技術性問題進行考察和判斷。此外，法院不能對規劃決策的合理性進行司法審查，而只能審查申請者是否受到規劃機關的公平對待。當法院將規劃機關的規劃決策認定為違法、不合理或程序不適當時，規劃許可都可能被法院撤銷。[22](P147)

3.社會監督制度

在土地利用規劃中，程序不能簡單地還原為決定過程，還具有相當的民主特征:處于平等地位的個人參加規劃決策過程，發揮各自的角色作用具有充分而對等發言機會，從而使規劃決策更加集思廣益，更容易獲得共鳴與支持。由于土地利用規劃的內容直接影響人民使用土地權利的范圍，也是決定地區整體環境品質的基礎。因此規劃決策的形成不能只是精英決策，也不可淪為政治利益分贓品，土地集體財產權的運用必須受到人民公開而透明的監督，可以透過公開專業的討論及審議機制，事前的社區參與等社會監督機制來減低政府土地利用規劃活動的獨攬性及爭議。[23](P76)對此，我國臺灣地區《農村社區土地重劃條例》第六條規定，直轄市或縣(市)主管機關依前條規定選定重劃區后，先征詢農村社區更新協進會之意見，辦理規劃，依規劃結果擬定重劃計劃書、圖，并邀集土地所有人及有關人等舉辦聽證會，修正重劃計劃書、圖，經征得區內私有土地所有權人過半數同意……于重劃區所在地鄉公所之適當處所公告三十日;公告期滿實施之。

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