生物遺傳資源法律保護的多元路徑

秦天寶

摘要：生物遺傳資源及其相關傳統知識作為一種決定人類生存與可持續發展的根基性要素與戰略性資源，已成為衡量一個國家綜合國力的重要指標之一。盡快研究對策對其加強法律保護的必要性已經毋庸置疑。鑒于生物遺傳資源問題的復雜性，任何一項單獨的機制可能都不足以對其進行充分保護，因此生物遺傳資源的法律保護應采取多元路徑，整合采用知識產權、特別權利、合同約定、事先知情同意、習慣法、集體主義方法論等，以綜合發揮他們的優勢和作用。

關鍵詞：生物遺傳資源；知識產權；法律保護；多元路徑

中圖分類號：D912.6

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2014）06-0125-07

生物遺傳資源作為地球上一種極為重要的自然財富，在人類文明演進中發揮著不可替代的作用。同時，伴隨著各國農業、醫藥、化工、環保等產業對遺傳資源依賴的日益加重，生物遺傳資源已成為一種特殊資源，其占有數量已成為衡量一個國家綜合國力的重要指標之一。生物遺傳資源及其相關傳統知識作為一種決定人類生存與可持續發展的根基性要素與戰略性資源，盡快研究對策對其加強法律保護的必要性已經毋庸置疑。鑒于生物遺傳資源問題的復雜性，任何一項單獨的機制可能都不足以對其進行充分保護，因此生物遺傳資源的法律保護應采取多元路徑，整合采用知識產權、特別權利、合同約定、事先知情同意、習慣法、集體主義方法論等，以綜合發揮他們的優勢和作用。

一、生物技術知識產權的合理制衡

近年來隨著生物技術的不斷進步，美國、日本和歐盟不斷擴展和加強知識產權制度，強化對生物技術創新的知識產權保護，特別是允許對生命形式申請知識產權。1995年的《與貿易有關的知識產權協定》是這種強化趨勢的集中體現。知識產權保護促進了這些國家生物產業的迅速發展，為其進行生物開發提供了充分的激勵。在這種情況下，知識產權可以對惠益分享發揮一定的促進作用，諸如通過確保生物開發者的投資回報和利潤以促進惠益的產生、分享由利用專利和其他知識產權所產生的利潤或許可費、知識產權許可使用、共同享有知識產權所有權，促進向遺傳資源提供國轉讓相關生物技術以及提高遺傳資源提供國的談判實力。

知識產權制度的根本目的在于鼓勵創新，它的私權性質造成了對生物多樣性的一些不好影響，譬如，知識產權保護的擴展造成了一種壟斷局面：大部分農業種子被極少數擁有足夠資金、技術和資源的大型跨國公司所控制。這種壟斷權制度試圖并導致一種農業體系的統一。而這種農業體系是損害環境的、不符合可持續發展的。知識產權促使極少數“精英”品種取代傳統品種。在關于植物品種的知識產權日益加強的同一期間內，大量傳統作物品種消失了。另外，現在的知識產權制度在保護生物遺傳資源持有人權益方面通常站到“生物海盜”（biopiracy）一邊，充當了“生物海盜”的幫兇。因此，從目前的狀況來看，知識產權制度對生物遺傳資源保護的利弊參半。那么，我們是不是就此要完全拋棄通過知識產權制度保護生物遺傳資源及其持有人權益的途徑呢？知識產權制度是目前應用范圍最廣的保護無形財產的制度體系，其本身也已經發展得很成熟，更何況，要解決專利的不當授予必然涉及到知識產權制度的完善。對知識產權制度加以改進之后，還是可以解決很大的一部分問題的。

從保護生物遺傳資源本身來說，應維持現行對生命形式知識產權的限制。例如，目前我國禁止對動物品種和植物品種授予專利，但允許微生物獲得專利，同時允許對植物新品種申請品種保護權保護。這樣排除了大部分生命形式獲得專利權的可能性，也為我國生物技術及產業的發展提供了一定的機會。這一限制應當繼續保留。同時，實踐中，我國應對微生物專利實用性標準的判斷以及權利要求的說明采取相對從嚴掌握的政策措施，對有限的生命形式專利也進行合理限制。

從保護生物遺傳資源持有人權益的角度來說，一方面，可以充分利用現有的專利、商標、版權、植物育種者權、商業秘密和地理標志等類型的知識產權間接保護生物遺傳資源。但是這些途徑都有一個前提，就是生物遺傳資源持有人對生物遺傳資源進行了開發利用并能產生商業利益，這對一些生物遺傳資源持有人來說存在能力、金錢和風險等很多問題。而另外有些生物遺傳資源可能在現在的社會狀況下并不存在商業開發的價值。因此，這些制度只能起到一些輔助性的作用。另一方面，應規定申請知識產權時披露生物遺傳資源及傳統知識的來源和/或事先知情同意的證據。例如，增加在申請專利和植物新品種權時披露其成果所利用的生物遺傳資源及傳統知識的來源以及事先知情同意證據的要求，同時應明確，不遵守披露要求將導致拒絕授予或者喪失獲得的知識產權。

二、“傳統資源權”等新型權利的創設

為了有效保護生物遺傳資源而修改現行知識產權制度是必要的，但對知識產權制度細枝末節的修改是遠遠不夠的，完全或主要依靠現行知識產權制度也是行不通的。吳漢東認為，在國際上，中國與其他發展中國家應致力于制度創新，對傳統資源采用與現行知識產權制度有別的保護機制，避開傾覆知識產權制度根基的法律變動。近些年來，國際和國內針對生物遺傳資源的保護提出了一些新的權利類型，比如“傳統資源權”、“生物與生物遺傳資源權”等，名稱有差別，但都是為了彌補現有知識產權制度在保護生物遺傳資源、傳統知識等傳統資源方面的缺失。這些權利中以“傳統資源權”的提法較為廣泛和典型。

傳統資源包括有形資源和無形資源，是指可能包含神圣、儀式、遺產和美學等價值的動物、植物和其他物質要素。⑦傳統資源權（Traditional Re-soHrce Right）是由非政府組織——生物多樣性全球聯盟最早提出的概念，該組織在1988年發表的《貝倫生態社會主義宣言》中指出，“原住民一直在管理著99%的世界基因資源”。而人類的經濟、農業和健康條件依賴傳統資源，而且生物多樣性和文化多樣性之間有著不可分割的聯系。該組織的有關專家經過多年調查研究認為，現有的知識產權制度被用來限制和剝奪了原住民的權利，因此，他們要超越知識產權來思考問題，提出了傳統資源權這一新概念。“傳統”這個術語指與土地密切相關的原住民和當地社區珍愛的經驗、信仰、習慣、知識及文化遺產；“資源”是指其最廣泛的意義，即所有的知識和技術、審美及精神品質、有形的和無形的資源，他們被當地社區認為是現在和將來幾代人維持健康和完整生活方式的保證：“權利”指對全人類和集體組織基本的不可剝奪的保證，從中他們選擇必要的參與達到和維持他們自己、他們的前輩和他們的子孫后代做人的尊嚴。傳統資源權利是一個綜合權利概念，包括交迭的和相互支持的權利的集合，主要有人權、自決權、集體的權利、土地和領土權、宗教自由權、發展權、隱私權、優先允許權、環境的完整、知識產權、鄰接權、簽訂合法協定，例如合同和契約的權利、文化產權、保護民間傳說的權利、保護文化遺產的權利、文化景觀的認同、習慣法及慣例的認同和農民的權利。

創設一種新型權利必然涉及它的權利基礎問題，那么傳統資源權的權利基礎是什么呢？筆者認為這種權利的權利基礎主要是勞動學說、人權和國家主權。知識產權基于權利的理由大致源于洛克的勞動學說，或者康德和黑格爾的人性論。根據勞動學說，利用“共有”資源從事勞動的人，對他或她的勞動成果擁有天然的財產權，而國家有義務尊重和履行這種自然權利。傳統資源當然不屬于創新成果，但傳統資源的持有者為傳統資源的傳承和維護付出了勞動，有的在長久的生活和勞動中對這些資源進行了改良，應該說，傳統資源的持有人付出了勞動。因此，借鑒知識產權的權利基礎，傳統資源權也可以從勞動學說中推演而出。至于人性論，它主張私有財產權對滿足人類的某些基本需求至關重要，應以最能滿足人的這些需求的方式進行設計。這正好引出了人權作為傳統資源權的權利基礎，人權以生存權和發展權為其基本內容，人權意義上的生物與生物遺傳資源權首先是該國家或地區的公民、民族的人權。保護生物與生物遺傳資源，就是保護該領域內公民、民族的生存與發展。同時，生物與生物遺傳資源是一個主權國家得以存續和發展的重要物質基礎，它能為該國居民提供棲息環境，維持其生存和繁衍，對一國經濟發展提供物質基礎。然而，如果傳統資源的擁有者能夠按照他們原來的生活方式擁有和使用傳統資源，沒有“生物海盜”發生的話，想必也不會有各種保護傳統資源的聲音出現和傳統資源權的提出。不論是傳統資源權還是其他類似的權利，都像是人體生病后產生的免疫反應，其最直接、最緊迫、最現實的目的就是抵御“生物海盜”，并獲得公平的對待。這是傳統資源權及其類似權利產生的實用主義理由。

傳統資源權的主體可依據其承載體界定為私人、群體和全民，它的主要內容應該類似于所有權的占有、使用、收益，以及受限制的處分權。值得注意的是，事先知情同意、信息披露、惠益分享都是權利的保障手段和權利的行使方式，而不是權利的內容。對傳統資源權的保護，可采取公法保護與私法（權利）保護相結合的法律模式：對于前者，即設立國家或社區的傳統資源管理委員會，其管理職責主要是保護、保存和利用傳統資源；對于后者，則建立“社區權”或國家、社區及部族的“分別所有權”，該項權利的主要內容表現為對傳統資源利用的“知情同意”、“標示來源”以及“利益分享”。

當然，傳統資源權等新型權利的創設將在現有法律體系中產生一系列連鎖反應，對生物遺傳資源的保護必然是一個以專門性法律為核心的綜合性法律保護體系。在這樣一個法律體系里面，既有對生物與生物遺傳資源權之人權屬性與主權屬性的憲法性規定，也有對生物與生物遺傳資源權之公權屬性的行政法律法規以及刑法等公法的規定，還應有關于生物與生物遺傳資源權之私權屬性的民事法律規定。

三、權益主體間的責任分擔與惠益分享

《生物多樣性公約》

（以下簡稱《公約》）第15條規定：可否取得生物遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使；遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。這明確了生物遺傳資源之上是有國家主權的，獲取他國生物遺傳資源需要付出代價。我們之所以討論生物遺傳資源的保護問題，是因為現在在生物遺傳資源提供者和利用者之間存在利益關系了，這種關系需要有法律來加以明確和規范。

生物遺傳資源的保護問題主要是生物遺傳資源在開發利用過程中產生的交易問題，是生物遺傳資源提供者與利用者之間的交易，但這個交易因為其標的涉及國家科技、經濟、環境、衛生、糧食安全等諸多公共性和政治性的問題，因此，它不僅僅是普通的交易關系，也不能簡單地用合同法解決。盡管美國對生物資源的獲取與惠益分享都贊成協議或合同的模式，但同樣是這種模式，美國對待國外和國內生物遺傳資源的態度是不同的。

生物遺傳資源的權益主體具有多元性，利用者一般都是生物技術開發公司等商業主體，他們可能是國外的，也可能是國內的，而提供者則可能是國家、集體或個人（自然人或法人）。《公約》原則上只提到生物遺傳資源的提供國是受益者。但其第16條第4款規定，每一締約國應酌情采取立法、行政或政策措施，以期私營部門為第1款所指技術的取得、共同開發和轉讓提供便利，以惠益于發展中國家的政府機構和私營部門。并在這方面遵守以上第1、2和3款規定的義務。從這一規定可以看出，除了提供國國家政府外，其私營部門也應當是受益者。而《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》（以下簡稱《波恩準則》）指出，應公平合理地與那些經確定在資源管理、科研過程和/或商業化過程中做出了貢獻的方面分享惠益。⑩該項準則實質上規定，在生物遺傳資源提供國國內通過采取保護措施、允許獲取生物遺傳資源、提供有關資料、收集研究以及商業化生物遺傳資源等方面對惠益產生作出貢獻的利益相關者也是受益者。據此，我們可以看出，國家政府、土著和當地社區（包括對生物遺傳資源擁有所有權、實際控制權或管理權的私有土地主、保護區等主體）、科學機構和產業界都是潛在的受益者。其中，土著和當地社區可能是個人也可能是集體。《波恩準則》的規定更合理，也更符合生物遺傳資源的實際存在狀態，對于鼓勵生物遺傳資源的保護和開發利用都大有好處。

科研機構和產業界只是生物遺傳資源開發過程中提供技術和服務的主體，有另外的合同予以約定，而真正對生物遺傳資源擁有主權和所有權的是國家和實際提供者（土著或社區）。而國家和實際提供者到底由誰作為生物遺傳資源提供者與利用者簽訂惠益分享協定呢？當生物遺傳資源在國家境內分布比較廣泛時，不存在具體實際提供者，國家自然是協定的簽訂者：在生物遺傳資源分布范圍有限時，實際提供者當然應該是生物遺傳資源開發的受益者。但他最易接受的惠益是直接貨幣利益或共享知識產權等財產利益，而參與技術研發、提供研發物質條件、派員接受利用者的技術培訓等技術利益的獲取則需要一定的技術和物質基礎，在這一點上國家則比實際提供者更有優勢，這種情況下可以將實際提供者和國家列為共同的提供方；當多個實際提供者能提供相同或類似的生物遺傳資源時，由國家作為代表簽訂惠益分享協定則可以減少利用者需要與多個實際提供者協商的麻煩，也可以避免多個實際提供者之間爭奪開發機會產生內耗的情況。當然，多個實際提供者也可以事先約定委托相關的民間機構或營利性主體來經營這項業務。

主體確定后，最核心的問題是提供者與利用者的責任分擔和惠益分享。作為協定的相對方，一方的權利就是另一方的義務。但是，在生物遺傳資源利用的惠益分享協定中，利益雙方力量的不均衡和“生物海盜”留下的陰影注定了在惠益分享協定中，雙方的權利義務不可能完全對等。尤其是在目前不可能形成有約束力的國際性文件的情況下，雙方行動的依據基本上都是生物遺傳資源提供國的國內法，提供者的權利可能多于他們的義務。提供者的主要義務是提供生物遺傳資源或為利用者提供便利的條件，而利用者的主要義務是遵守提供國國內法和相關國際法的規定，做到事先知情同意、專利申請的信息披露、按約定分享惠益給提供者、遵守保密約定等等，核心內容是惠益的分享。

至于惠益分享，國際社會沒有形成有強制力的文件，也沒有統一的做法，但某些國際文件的內容和一些國家的做法還是值得借鑒的。《波恩準則》附件將惠益分為貨幣惠益和非貨幣惠益。貨幣惠益包括：獲取費、一次性付費、階段性付費、支付使用費、對商業化收取的使用費、薪酬和共同商定的優惠條件、研究資助、合資企業、共同擁有相關的知識產權等。非貨幣惠益包括：分享研究和開發成果：盡可能在提供國的科研和開發方案中。特別在生物技術研究活動中進行協調、合作和提供資助；參與產品開發；在教育和培訓方面進行協調、合作和進行資助：允許利用移地生物遺傳資源收集設施和數據庫；根據公正和最有利的條件轉讓知識和技術。包括根據商定的減讓和優惠條件向提供者特別轉讓利用生物遺傳資源的知識和技術（包括生物技術），或與保護和可持續利用生物多樣性有關的知識和技術；體制能力建設；提供人力和物力資源，以便加強負責管理和執行生物遺傳資源獲取法規的人員的能力；由提供國充分參與的與生物遺傳資源有關的培訓，并應盡可能在提供國國內舉辦培訓；獲得保護和可持續利用生物多樣性。包括生物資源編目和生物分類研究的有關科學資料；對當地經濟的貢獻：共同擁有相關的知識產權等。印度的《生物多樣性法》是生物遺傳資源獲取與惠益分享的典范，它規定了詳細的獲取申請者必須遵守的共同商定條件。

四、事先知情同意制度的程序保障

為了改變“人類共同遺產”時代發達國家的生物技術公司無償獲取甚至是剽竊發展中國家遺傳資源的不公平現象，《公約》將發展中國家便利遺傳資源的獲取和發達國家生物技術公司提供相關惠益的分享確立為一對基本交換關系。不過，在遺傳資源獲取與惠益分享領域。遺傳資源的利用者主要是發達國家的生物技術公司，他們通常擁有強大的經濟實力以及先進的生物技術水平，掌握著豐富的生物開發信息；遺傳資源的提供者則主要是發展中國家，它們普遍缺乏利用本國遺傳資源的資金和技術，信息也相當匱乏。在這種情況下，如果沒有強有力的制度保障，發展中國家根本不具備與利用遺傳資源的生物技術公司進行磋商和談判的實力和能力。幸運的是，《公約》規定的生物遺傳資源程序使這種制度保障成為現實。

生物遺傳資源程序脫胎于醫療程序和危險物質跨界流動兩個領域，其理論基礎就是要避免甚至扭轉交易中雙方存在的不平衡，以求在相對公平的基礎上達成交易和協定。正因為如此，《公約》將生物遺傳資源概念引入到遺傳資源獲取與惠益分享領域：并承認土著和當地社區在獲取申請者獲取其傳統知識時授予生物遺傳資源的權利，從而為國家與利益相關者的雙重生物遺傳資源制度確立了國際法框架。在遺傳資源獲取與惠益分享領域，生物遺傳資源的基本原理是：供應遺傳資源的國家及其實際提供者享有對被申請獲取的遺傳資源及相關傳統知識的所有權或控制權，獲取申請者必須在尊重此項權力/權利的基礎上向國家和利益相關者提供關于擬開展的生物開發活動的全面信息：提供遺傳資源的國家和利益相關者在充分知情的情況下與獲取申請者達成獲取與惠益分享安排，將能夠最大限度地保障交易的公平性。

《公約》在此方面的貢獻為各國國內制度的建設奠定了良好基礎。實踐中，多數國家在《公約》規定的基礎上制定了由國家主管部門和實際提供遺傳資源的利益相關者分別授予生物遺傳資源的制度。這是在遺傳資源獲取與惠益分享領域兼顧國家利益和利益相關者利益的必然要求。不過，從遺傳資源利用者的角度看，生物遺傳資源程序本身已經構成其獲取遺傳資源中的主要負擔，這種雙重的生物遺傳資源制度更是加大了其交易成本。為了避免對遺傳資源利用者造成過重的負擔、履行《公約》便利獲取的義務，《公約》和各國的管制立法都對生物遺傳資源程序作出了適當的制衡安排。這種制衡實質上是一舉兩得的安排，它最終也有利于遺傳資源提供國公平合理地分享相關惠益。

生物遺傳資源這個概念本身已經揭示了該程序的基本要素。遺傳資源獲取申請者應在其生物開發活動開展之前的合理期限內尋求相關主體的同意，在這段時間內相關主體可以根據獲取申請者以合理方式提供的信息做到全面知情，并以特定格式就獲取申請者的獲取與惠益分享安排作出明確的、肯定的授權。根據上述制衡原理，在確定這些基本要素的具體內容時，必須綜合考慮獲取提供者與獲取利用者兩方面的利益，以便作出對雙方而言都比較合理的安排。

五、習慣法的有益補充

生物遺傳資源及其傳統知識存在的社區可能有著與現代社會不同的價值觀和權利觀。在工業社會，土地、貨物和服務的所有權會以金錢的形式從一個人或公司轉讓給另一個人或公司。除了個人財產外，財產權（例如知識產權）通常由法人（公司）擁有而不是個人擁有。傳統社會可能認為這樣的處理與他們的習慣法（鄉規民約）對立而無法接受。在大部分傳統社會里，公共財產是控制獲取基本資源（例如食品和燃料）的普通系統，權利是多種多樣的，老人、婦女、宗族、世系等都在特定的資源區里對特定的資源擁有權利。但即使對生物遺傳資源及其傳統知識擁有權利，也不意味著可以隨意處置它，當某種秘傳知識是個人、家庭、薩滿、宗派或世系的獨有的知識產權時，如果沒有整個社區或部落首領的同意，這些擁有者不能將這些知識商業化。

因此，雖然傳統社會可能并不存在現代知識產權制度，但他們可能也有類似的社會關系調整機制。克利夫蘭和穆雷認為，民族志學的樣本明確顯示當地和原住民社區有知識產權保護的觀念，這些權利可能依托居住地、血緣關系、性別或種族而存在于個人層面和（或）群體層面。而世界知識產權組織的調查也發現了與版權、商標或專利相類似的數種知識產權。這些類似的知識產權的內容的共同之處是，這些知識產權習慣法中包含了莫基斯所稱專屬制度的兩個構成要素：第一，知識產權習慣法把自己人（成員）和外人區分開來；第二，習慣法或規范決定了什么知識必須由全體成員分享，什么知識可以專屬個人。我們暫且將這些傳統社會存在的習俗或慣例稱為民間法或習慣法。他們對生物遺傳資源及其傳統知識的獲取和惠益分享的影響不容忽視，如果這些民間法得到很好的尊重，可能促進生物遺傳資源及其傳統知識的獲取和惠益分享的順利開展，反之，則很可能會造成阻礙。

然而，習慣法與制定法是完全不同的法律種類。制定法體系相對完整、邏輯嚴密、經過立法機關慎重斟酌，具有強制執行力、普適性和一致性，是理性的結果。而習慣法則表現出多樣性、非正式性、分散性等特征，基本上不具有普適性。而且帶有很濃的意識和感情色彩，并不能稱之為追求理性的結果。但是，習慣法是生物遺傳資源及其傳統知識本身存在的文化的一部分，這些習慣法與生物遺傳資源及其傳統知識的地域性和獨特性是相輔相成的，制定法的抽象性、概括性和現代性反而無法實現這樣的功能。因此，針對具有深厚傳統的資源，在以制定法為主體的前提下。充分尊重傳統以習慣法來彌補制定法在某些方面的不足，可能對于他們的開發會更有益。

我國《民法通則》規定的民法淵源里沒有習慣法，倒是《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條7個條款都提到了“交易習慣”的字樣。可見，我國習慣法只是在法律及合同沒有規定和約定的情況下的一種潛在的規范，并不具有必然的法律地位與執行力。如果在生物遺傳資源及其傳統知識的獲取與惠益分享事項上也以類似的方式處置傳統社會的習俗與慣例，則并不能保證充分的尊重。更重要的是，社區內部的習俗與慣例沒有效力約束社區外甚至是本國以外的主體的行為。那么要將傳統社區的習慣法納入生物遺傳資源及其傳統知識的專門立法并賦予強制執行力可行嗎？對于那些可以普遍適用的習慣法內容，筆者認為納入專門立法未嘗不可，但是中國自古以來就是一個多民族的、幅員遼闊的、政治經濟發展不平衡的大國，各地區、各民族、各行業之間都流行著各自的習慣，將習慣法都納入專門立法是不可能的。

然而，生物遺傳資源及其傳統知識的獲取與惠益分享又有必要吸收相應的合理的習慣法，直接將習慣法納入專門的制定法行不通，那么可以在制定法體系外讓他們發揮作用，但也不是《合同法》中不一定發揮作用的“交易習慣”。在提供者與利用者雙方充分協商和得到提供國法律的支持下，可以將習慣法的內容融入獲取與惠益分享協議中，成為協議的條款。這樣不僅可以使習慣法具有相對的強制效力，也可以適應習慣法的多樣性和分散性，實現尊重傳統社會習俗與慣例的目標，同時也尊重了利用者的意見，便于他們遵守傳統社會習俗與慣例，促進協議雙方的溝通與理解，對提高協議的實行效果將大有裨益。

六、個人主義危機與集體主義方法論的引入

世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示“知識產權為私權”，舒爾茨認為，羅馬私法之發展是“建立在自由和個人主義基礎之上的”，知識產權法也不例外。個人主義的價值基礎決定了私法的研究方法必然也是一種個人主義的方法。個人主義與集體主義是兩個相對而相互依存的概念，方法論上的個人主義以個人作為學科分析的基點和基本研究單位，通過對單個人行為的分析，展開該學科的一般原理以及規律性問題研究。而集體主義方法論則與之相反，以集體作為學科分析的基點，通過調整個人的行為來實現集體目標，集體利益高于個人利益。

個人主義是知識產權法的基礎方法論。知識產權制度的目的在于鼓勵創新，雖然最終目的在于推進整個社會的技術進步，然而，它在制度設計上卻是將知識產品作為無體財產，賦予知識產品的創造者類似所有權的專屬權和排他權。可以說，某種程度上知識產權是以犧牲公眾一定的分享和利用知識的權利為代價來實現創造者個人的權利。哈耶克曾對此發出質問。對于科研投資所具有的風險而言，授予壟斷專有權是否真的是最恰當和最有效的獎勵方式。在發達國家的積極推動下，知識產權制度在擴張，植物新品種權就是擴張的結果。對于科技能力處于弱勢的發展中國家而言，知識產權的擴張限制了它的技術進步，據統計，在全球經濟中，工業化國家當前擁有全部專利的97%，另外70%的版權和許可證費收入為發達國家的跨國公司所獲得。盡管知識產權制度在設計之初就注意到個人利益與公共利益的平衡，保護與限制并存，但是隨著它的發展和擴張，這種平衡慢慢被傾覆。因此，要警惕知識產權過度擴張而導致的“反公有物悲劇”（tragedv of the anti-commons）。這可能導致阻礙研發成果分享、抑制進一步研究和創新、成為利益集團謀求私利的工具、拉大貧富差距等。

事實上，個人主義從來都不是私法的唯一方法論。集體主義也是私法的方法論之一。只是個人主義和集體主義由誰作為主導性方法論成為公法與私法的重要區別之一。上述知識產權制度引起的失衡說明，知識產權制度需要重新重視集體主義方法論的運用。知識產權要走出過度擴張的泥沼，必須恢復“保護與限制并存”的制衡架構。借助拓展集體主義思維走出個體主義危機，使知識產權制度的內在利益平衡矛盾維持在一個協調狀態。生物遺傳資源及其傳統知識保護的提出本身就是集體主義思維的運用。精神生產是以依靠前人積累的知識為勞動資料、以抽象的知識產品為勞動對象的生產活動，勞動者的知識擁有量與創造性思維在勞動過程中緊密結合。生物遺傳資源及其傳統知識在基于其產生的發明專利等知識產權中起到物質基礎甚至是技術啟發的作用，他們的貢獻遠遠大于一般的已有知識，因其而產生的知識產權不能僅僅是其知識，創新者的壟斷權利，提供者也應該得到相應的回報。尊重傳統社區對生物遺傳資源及其傳統知識的權利，才能緩解雙方的緊張關系，解除傳統社區對生物技術公司等主體的防備和資源封鎖，既有利于協議雙方，也有利于社會技術進步。

同時，保護生物遺傳資源及其傳統知識提供者的權利也是實現“第三代人權”的需要。“二戰”后出現的特別是與全世界非殖民化運動聯系在一起的新一代人權觀被稱為“第三代人權”。這種人權觀主要是探討關涉人類生存條件的集體“連帶關系權利”，如和平權、發展權、環境權與食物權等等。發展權主要反映了廣大發展中國家要求平等的發展機會和發展資源的意愿。知識產權主要是維護那些擁有技術優勢國家——發達國家利益的工具，而對生物遺傳資源及其傳統知識的保護則有利于發展中國家，生物遺傳資源及其傳統知識提供者的發展權是“第三代人權”的重要內容之一。“第三代人權”是集體人權，傾向于群體的福利，即家庭、民族或國家的福利，它強調的是權利與義務的平衡，要求權利主體在關注自身權利和利益的同時，還要關注超出自身的其他主體的權利和利益。因此，在生物遺傳資源及其傳統知識的開發中利用者要尊重提供者的利益，發達國家要考慮發展中國家的利益。生物遺傳資源及其傳統知識與知識產權上的知識不同的是，他們不是個人創新的結果，而是傳統社會在長久的生產生活中漸漸摸索出來的經驗和發現，他們往往是整個社區共有的資源，即便有時只被個別人（祭司、族長等人）或家族掌握，但也與社區集體的智慧分不開。所以，對生物遺傳資源及其傳統知識的保護不能以個人為主要主體，而應該看到社區整體的貢獻，惠及整個社區。另外，在制度設計上還要注意生物遺傳資源及其傳統知識提供者、利用者的權益與公共利益的平衡。

（責任編輯

李濤）