一次突破頂層投資政策壁壘的嘗試

[摘 要]2014年7月15日，美國哥倫比亞特區聯邦上訴法院就中國三一重工關聯公司Ralls狀告美國總統奧巴馬及美國海外投資委員會（CFIUS）一案做出裁決，判定奧巴馬政府侵犯了中資公司的合法權利，駁回政府以國家安全為由的政策性干預。盡管打破這種投資政策壁壘的過程一波三折，盡管對打破美國投資政策壁壘的前期預期壓倒性看衰，但該訴訟的階段性成果有多重層面的超出預期。更有諸多值得我們細致發掘的啟示——不能用過往代替未來；不能在消極的習慣預期下形成悲觀的心理暗示；過程很重要，主動是關鍵；即使敗訴也未必就是壞事，它能讓我們增長見識、自省不足、還能變相提高企業知名度；師夷長技以制夷——在法治國家必須使用法制手段；更重要的是該經驗可以放大成為把投資政策壁壘撕開一道裂口的嘗試。

[關鍵詞]三一重工；Ralls；奧巴馬；投資政策壁壘；訴訟

[中圖分類號]F752.02 [文獻標識碼] A [文章編號]1673-0461（2014）12-0037-05

收稿日期：2014-09-12

網絡出版網址：http：//www.cnki.net/kcms/doi/10.13253/j.cnki.ddjjgl.2014.12.006.html 網絡出版時間：2014-10-30 16：32：59

基金項目：教育部國家級特色專業建設點項目（TS1Z248）。

作者簡介：金澤虎（1965-），男，安徽樅陽人，安徽大學經濟學院教授，安徽大學、安徽財經大學研究生導師，研究方向：國際經濟貿易、中國對外貿易。

美國哥倫比亞特區聯邦上訴法院當地時間2014年7月15日就中國三一重工關聯公司羅爾斯公司（Ralls）狀告美國總統奧巴馬及美國海外投資委員會（CFIUS）一案作出裁決，判定奧巴馬政府侵犯了中資公司的合法權利。這是歷史上第一次中國企業在美國，通過法律手段，維護自己的合法權益，同時駁回政府以國家安全為由的政策性干預。這一裁決將有助于中資企業把美國的投資政策壁壘撕開一道裂口。

盡管取得法律程序上正義的勝利，不能簡單等同于法律實體上美國上訴法院認可了三一重工的勝訴，但這個階段性成果也是來自不易的。

一、打破投資政策壁壘的過程特征：一波三折

三一重工起訴CFIUS和奧巴馬政府的具體過程，在各大媒體炒得沸沸揚揚，這里不再贅述。依托這些媒體的原始材料，我們可以推導出該過程的基本特征：歷盡艱難，得來不易。

首先是時間長。三一重工起訴案最早追溯到2012年9月，當時Ralls公司欲收購位于美國俄勒岡州海軍軍事基地附近的4座風力發電廠項目，美國海外投資委員會（CFIUS）連續發布禁令，以“涉嫌威脅國家安全”為由，要求羅爾斯在美國俄勒岡州興建四個風電場項目立即停工，Ralls為了維護公司利益，聘請喬治布什政府的高級律師克萊門特（Paul Clement），以及幫助共和黨政府制定“愛國者法案”的前美國助理總檢察長維庭（Viet Dinh）代表公司，把CFIUS告上法庭。時間一晃將近2年，才有了這個看起來較好的結果。

第二是申訴對象的調整。原來的起訴對象只有CFIUS， 當年9月28日奧巴馬下達總統令，責令Ralls停止所有項目的建設和運營。源于這道行政命令，促使Ralls于同年10月1日向美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院遞交了更新修正訴訟書，將奧巴馬總統與CFIUS一起推向了被告席。

三是進程中的峰回路轉。對美國方面的無理要求，三一集團選擇了受到侵權的Ralls公司的名義進行法律訴訟的道路，把美國總統告上了法庭，這在國際法律界還是第一次。但是，這種開創性的訴訟注定是艱難的。2013年2月，美國地區法院駁回了Ralls公司的大部分訴訟請求，Ralls在一審中“滿盤皆輸”。2013年10月，美國華盛頓聯邦法院又駁回了這家公司對奧巴馬總統的起訴。而現在，美國聯邦法院做出了支持Ralls的裁決，三一集團的這樁訴訟在經過一波三折之后，終于見到了曙光。

第四還需強調，這個申訴的階段性成果并不是通常意義上的最終勝訴。其訴求還要經歷重新立案審查的過程，相當于我國的“撤銷原判，發回重審”[1]。這次主要是解決了兩個問題，一個是程序正義的問題，第二是私有財產神圣不可侵犯原則。而訴訟的具體細節，項目能否重啟等后續的一系列問題要等美國方面法律專家和操作人員的意見。業內人士的看法是——過程要比結果更重要，這也意味著這個申訴的未來最終結果仍然不能預先設定。[2]

二、打破美國投資政策壁壘的前期預期：壓倒性看衰

早在這個訴訟啟動的時候，專家們普遍認為這樁官司獲勝機會渺茫，因為美國外商投資委員會審查的外國投資，涉及潛在危害國家安全交易的每年有幾十個，總統很少發出正式的責令公司放棄交易的總統令。類似總統令還要追索到24年前的1990年，美國總統老布什總統以國家安全為由，正式發布總統令阻止中國航空技術公司收購美國制造企業。因此，想說服本屆政府允許Ralls恢復運作的可能性幾乎不大。各類媒體和專業人士幾乎一致看衰。道理不難說明。

一是從技術上看，這類訴訟沒有先例。中國沒有，美國也沒有人起訴過美國外商投資委員會，同時在美國，總統就國家安全作出的命令涉及政治問題，與國家安全密切相關的事項通常不具有可司法性，美國總統的行政命令不受違憲司法審查，即CFIUS對Ralls下達的禁令獲得了代表美國政府的奧巴馬總統的認可，變成了行政命令，不受司法約束，那么，邏輯上說，Ralls及三一重工便無法通過司法程序扭轉局面[3]。也就是說，這個申訴被受理的基礎都沒有了，更何談勝訴的可能性。

二是從經驗上看，過往的類似調查總是以我們受到抑制而告終。且不說以前都是別人對我們大量使用“兩反一保”，反向走出去起訴他人不僅量少，而且成功的案例更少。不僅如此，西方主要大國迄今都還沒有承認中國的市場經濟地位，對中國的對外貿易與國際投資總是戴上有色眼鏡去分析，并進行先入為主式的推測。更有甚者，一些政客還在意識形態領域抱著有意無意的冷戰思維，對中國的海外投資（ODI）心存敵意，其事實在最近幾年頻繁發生。

和本次訴訟比較類似的案例很多，典型的莫過于中興、華為的海外并購案。2011年11月美國眾議院情報委員會調查華為、中興等中國企業在美擴張業務過程中是否會給美國國家安全帶來潛在威脅。當年10月8日美國眾議院情報委員會發布報告稱華為和中興通訊可能威脅美國國家通信安全[4]。并對中國華和中興啟動新一輪調查。這一輪調查的原因據稱是由于情報委員會收到了相關投訴[5]。當然對華為、中興而言，收購海外企業受阻，安全調查已經不是第一次。2008年華為試圖收購美國電信企業3COM公司，因美國政府對國家安全的擔憂而放棄；2010年華為試圖再次收購3COM公司和摩托羅拉網絡設備部門等美國電信企業也被阻。多名美國共和黨參議員還致信總統奧巴馬和財政部長蓋特納，要求對華為向美國電信運營商Sprint Nextel供應設備的事情進行調查，評估其是否造成“國家安全威脅”[6]。

由此不難看出，以往這些慣用手段的實施總是屢試不爽。所以每逢遇到類似壁壘，我們的負面閱歷就成為慣性判斷的基礎。

三是從表象上看，一些媒體的報道標題就能反應一種僥幸的心態。環球時報的標題是：三一重工起訴奧巴馬意外獲勝[7]；和訊網的題目是：三一重工告奧巴馬翻天逆轉的啟示[8]。 “意外”“驚喜” “逆轉”“重大突破”等能準確反應我們先前的心態是一邊倒的悲觀預期。

四是從心里上分析，利益考量和消極暗示長期存在又加重了上述悲觀預期。對于三一重工而言，從一審的“滿盤皆輸”到二審的“大逆轉”，似乎大獲全勝，但實際效果有待觀察，其并購交易被否決的結果可能難以改變。

Ralls公司在上訴時放棄了對于總統令的超越職權范圍和違反平等保護條款兩項實體性訴請，上訴法院審查及作出裁決的只涉及程序問題，即：美國總統（通過CFIUS）將不得不告知羅爾斯公司其禁止該收購交易所依賴的非保密證據，而且Ralls公司可以對這些證據提出反駁。即使羅爾斯公司享有更多的程序權利，國家安全審查的結果也可能不會改變。對于CFIUS命令的5項訴請，上訴法院只是判決一審法院應當審理這些訴請，審理結果的不確定性較大。通俗的說，就是我們爭了一口氣，但得到實際利益的可能性不大。因此 ，即使是業內專業人士，如果從慣性的實際利益出發，很可能會得出一個賠錢賺吆喝的消極心理暗示。特別是以效益最大化為首要目標的企業，能否對這種并沒有多少眼前利益的申訴抱有持續的熱情，人們的預期不可能盲目樂觀。通俗的說，無利不起早是商家的基本考量。

基于以上分析，無論是技術上、經驗上，還是表象上與心理上，早先人們對這次訴訟的普遍預期都是極其悲觀的，但事實上的結果還是頗多亮點。

三、階段性成果評估：結果超出預期

（一）申訴能被受理就已經是一個突破

此前，美國法院從未有過受理外國企業起訴總統及美國外資投資委員會（CFIUS）的先例。由于CFIUS權力過大，對于外資進駐美國的管理執法又缺乏透明度，此前包括華為、中興、聯想等中資企業在美投資項目被叫停后都選擇放棄，并未進行上訴[9]。這次我們不但有了上訴這個具體行動，還能有申訴被成功受理這個初步結果，這無疑相比此前高出兩個層級。尤其值得稱道的是敢于行動的膽識。

（二）為行政命令的“無法無天”受制于法律開了一個先河

中資企業勝訴白宮的法律案件前所未有。此案是第一宗挑戰CFIUS的審核流程案例。這是中資公司對美國白宮取得的史無前例的法律訴訟勝利，該案件的勝利，意味著美國對外資并購所進行的國家安全審查，在程序上可能發生重大調整。意味著裁決可能給予外國公司更大杠桿，在尋求對美國公司進行并購時，獲得更大的法律保護。

這個案例能成為一個范例提供給后來者嘗試復制。該裁決開了一個這樣的先例，即允許外國企業正式挑戰美國政府基于國家安全發布的禁令。對于美國而言，首先，在今后的國家安全審查中，CFIUS及美國總統將不得不給予投資者更多的程序權利，包括披露其所考慮并賴以作出決定的證據，允許投資者對這些證據作出反駁等。其次，由于此次受挫，CFIUS可能會改變以往“無法無天”的心態，更加克制地使用國家安全審查。基于上述成果及其衍生效應，我們認為這個階段性成果的正能量超出預期。

（三） 申訴成果客觀上遏制了“國家安全”蛻變成為投資保護主義工具的趨勢

伴隨著赴美擴張的腳步，中國公司向美國申請國家安全審查的案例也日益增多。2012年，中國公司（以制造業公司為主）向美國海外投資委員會提交的申請達到23宗，2011年和2010年分別為10宗和6宗[10]。一直以來，中國企業在走向國際化的過程中，總會遇到這樣那樣的挑戰與阻力，而這在投資美國等發達經濟體時表現尤甚。他們“走出去、到海外去攢錢”的國際化進程中，受到美國方面的“不公正”待遇太多，特別是在“涉嫌威脅國家安全”方面，三一重工并不是第一家，也不會是最后一家。相比其他國家的企業，中國企業似乎是故意被美國政府限制和“為難”的。就這個案例而言，Ralls公司實際上是從希臘一家公司手中收購這一風電項目的，但希臘公司之前得到許可，而換成中國公司，就要被禁止，這就說明，CFIUS面對外國投資者確實采取了雙重標準[11]。針對性暴露無遺。

正如上文所述，近年來，CFIUS針對中資企業在美并購的國家安全審查案件，呈直線上升趨勢。中國企業在CFIUS能否得到公平對待，是中方的一個重大關切。但CFIUS審理程序非常封閉，他們從不公布審查記錄。“涉嫌威脅美國國家安全”，你可能想知道美國政府究竟有哪些安全關切，依據與證據都有哪些，但這些幾乎從來不被告知，整個過程幾乎沒有任何透明度。牽強的邏輯又上不了臺面，隱蔽性特征突出，而且上大呼數據顯示美國政府有濫用這一暗箱機制的嫌疑。

雙重標準的針對性和審理程序的隱蔽性是貿易投資保護主義的典型特征，看清這些特征后，我們也就看清了“涉嫌威脅美國國家安全”只是美國針對中國貿易保護主義的一個由頭，其本質在于：打壓美國市場中國優勢企業，為進入美國高端競爭市場的中國企業設下重重障礙[12]。因此，這次訴訟的階段性成果的另一大功效就是，以法治手段通過正常途徑遏制了“國家安全”蛻變成為投資保護主義工具的趨勢。

四、階段性成果能有那些啟示

三一重工集團的階段性成果是對中國企業的一個正能量。它告訴那些正在海外投資的先行者，忍氣吞聲總不是辦法，維權之路雖難，但只要認真去做，就有成功的希望。路是人走出來的，中國公司你走一步，他走一步，合在一起就會形成相互聲援的力量。三一重工集團訴訟案例有可能作為判例被在美國法院中使用，因而這是頗具價值的第一步。值得我們理性的挖掘，進而觸類旁通。

（一）不能用過往代替未來

正如上文所述，我們在處理一些棘手的問題時，往往被過去的經驗甚至是直覺左右自己。這些經驗可能是自己的，也可能是二手的，來源于對別人行動過程的分析與總結。但不管直接還是間接，當過往的經驗具有正外在性時，我們可能比較樂觀甚至膽大妄為；相反，當以前的實踐幾乎都是徒勞無功時，我們對類似情況的再次出現就會縮手縮腳，他人的悲觀預期也跟著推波助瀾，這個時候，這種主流的悲觀會導致對客觀上已經時過境遷的現實熟視無睹。也會因此白白的丟掉許多隱形甚至比較顯性的機會。杯弓蛇影導致的企業或者其他組織的這種一蹶不振容易讓我們用過往代替未來。膽大妄為和杯弓蛇影狀態都是對自己能力和心態的扭曲。我們以前的海外訴訟少有成功，但這次并沒有重滔覆轍。這用事實提醒我們，時過境遷就有可能今非昔比，不能用過往代替未來，固步自封只能使我們拓展海外市場的道路越走越窄，因循守舊不可取。

（二）不能在消極的習慣預期下形成悲觀的心理暗示

企業一般不愿對美國外國投資委員會的決定提出上訴，因為一般都認為，政府在國家安全問題上擁有廣泛裁量權，因此這類訴訟都可能會敗訴[13]。這種所謂常識頑固的添加著畏難情緒，以至于形成不作為的慣性模式，這次三一重工的嘗試初見成效，打破了這種悲觀的心理暗示。它給我們一個逆向啟示：敢于挑戰，一切皆有可能。“即便最終的勝利難度頗大，單就其勇于掌握話語權的行為本身便意義非凡。”[14]

（三）有備無患：理性分析與博采眾長是必要程序

早在2012年10月，三一重工的起訴開始后不久，中國國際貿易學會就組織在京部分外經貿專家、學者就美國以“國家安全”為由，先后阻止三一重工、華為、中興等中國企業在美國的正常投資與業務發展的事件進行了研討。國務院發展研究中心、國際貿易經濟合作研究院、對外經貿大學、中央財經大學、中國國際貿易學會等10余家單位的專家、學者和部分新聞媒體參加了研討會。三一重工集團董事向文波及三一重工集團副總經理吳佳梁向專家、學者介紹了三一重工集團在美國的“維權抗爭”過程[15]。

會議的召開不僅是對三一重工維權進行了具體的探討，還對美方的意圖與真實目的進行了分析，反思外資對我國當前的產業安全、經濟安全和國家安全的影響，考慮建立和完善我國的投資安全審查制度等。應該說，這樣有針對性的研討會不僅能對事件本身進行動態研究與理性分析，還能形成合力，提高產學研以及與政府的凝聚力。進而在事宜的條件下主動把控話語權。由此看來，現在的階段性成果無疑是有備無患的產物——海外投資不管順境逆境，理性分析與博采眾長是必要程序。

（四）過程很重要，主動是關鍵

在美國的法律環境下，企業采取一些不合時宜的政府公關，是很遭人鄙視的。但中國企業“走出去”又難免遇到各類借口的貿易壁壘，在這種情勢下，拿起法律武器，捍衛自身利益，或許是最好的解決方案。當然，三一重工訴訟的進程與三一重工真正獲勝尚有差距，且此案后續還有另一種發展方向，“若奧巴馬及CFIUS方面認為上訴法院的判決存在問題，還可將此判決繼續上訴至美國高級法院”。業內有識之士反復強調：過程比結果重要。這是中國企業走向海外市場必須經歷的過程。

基于法律的角度，三一重工此次訴訟可圈可點之處在于，他們不僅直接找到了美國法院退休的高層人士做本案律師，更抓住了美國司法部門（法院）獨立于行政部門，甚至是與之對立的規律。通常，只要行政部門涉嫌違反憲法，“司法部門都會給予類似的判決”[16]。由此可見，主動出擊總能找到一些解決問題的方法。起碼不會坐以待斃。

（五）即使敗訴也未必就是壞事

①增長見識。三一重工此次訴訟的過程也是長見識的過程，我們在海外投資的過程中會遇到許多以前在國內無法估量的困難和問題，對克服這些困難的任何探索都是我們積累經驗的有效途徑，此所謂吃一塹長一智。

②自省不足。事非經過不知難，只有自己有具體經歷，才會有切身體會。才會在摸爬滾打中有針對性地找出自己的短板和不足，然后才能在積極心態的支配下，以科學理性的手段去不斷彌補這些不足。

③提高知名度。“三一重工起訴奧巴馬”的消息發布后，引發震動，這是中國企業首次將美國總統和CFIUS告上法庭，也是CFIUS成立以來首次被起訴。通過起訴這個過程，三一重工巧妙的打出一次不花大價錢的大廣告，業內知名度的提高是許多所謂營銷策略不可比擬的。這可以成為一種善抓“不是機遇”的機遇的典型案例。要知道，企業知名度的提升就是其無形資產的擴張，經營哲學也同樣需要吃透一個典故：塞翁失馬，焉知非福。

（六）在法治國家使用法制手段：師夷長技以制夷

市場經濟的實踐早已證明，過度濫用權力審批對于市場的自由交易，并不能起到任何促進作用，美國政府阻攔三一重工的并購項目，不僅有損中國企業的利益，對于美國自身的利益實際上也沒有什么好處，它使美國的自由公平的市場精神受到了損害。基于這個視角，我們采用西方奉行的法制精神據理力爭，只是師夷長技以制夷，利用他們的規則維護我們的自身利益，這個行為模式天然符合市場經濟高大上的法制精神和國際慣例，何樂而不為。

（七）經驗可以放大并普及：把投資政策壁壘撕開一道裂口的嘗試

以往中國企業“走出去”遭到不公正待遇時，常常因畏難而不敢維護自身的合法權益，中企贏取“國際話語權”也一直難有重大突破。隨著中國企業“走出去”的范圍越來越大，項目及投資金額日益增多，如何有效應對隨之而來且不斷增加的海外訴訟和各種糾紛？在合法合規的前提下，中國企業如何在海外積極維護公平正義、反對國際經貿投資中各種“泛政治化”行為及歧視性做法？三一重工集團關聯公司在本案中積極爭取權益的過程，就是一次我國企業海外維權的有益探索[17]。同時也是把其他國家的投資政策壁壘撕開一道裂口的大膽嘗試。值得“走出去”的中國企業汲取經驗并逐步讓這類行動范例成為主流、形成氣候。

[參考資料]

[1] 三一重工訴奧巴馬案獲階段性勝利[EB/OL].http：//enterprise.dbw.cn/ 2014-07-17.

[2] 三一重工回應狀告奧巴馬獲勝：這是史無前例的[EB/OL].中國廣播網，2014/7/16 18：02：42.

[3] 三一重工訴奧巴馬案獲階段性勝利 過程比結果重要[EB/OL]. http：//news.xinhuanet.com/finance/2014-07/17/c_126763814.htm）.

[4] 美國會稱華為中興威脅國家通信安全[EB/OL].

http：//tech.sina.com.cn/t/2012-10-08/09107680166.shtml.

[5] 美眾議院對華為中興啟動新一輪調查[EB/OL].

http：//games.enet.com.cn/article/A11920121015001_0.html）.

[6] 華為及中興遭美安全調查 海外投資再遇阻[EB/OL]. http：//finance.eastmoney.com/news/1350，20111123177988812.html.

[7] 吳成良，芮曉煜，王新元.三一起訴奧巴馬意外獲勝[N].環球時報，2014-07-17.

[8] 任清.三一重工告奧巴馬翻天逆轉的啟示[EB/OL].http：//opinion.hexun.com/2014-07-17/166716767.html.

[9] 閆憲寶.三一重工：告奧巴馬政府獲得階段性勝利[N].新京報，2014-07-17.

[10] 三一集團子公司起訴奧巴馬政府案獲法院支持[EB/OL].參考消息網，2014-07-16.

[11] 勝訴奧巴馬 央視對話向文波[EB/OL]. http：//www.sanyhi.com/company/hi/zh-cn/media/39059_for_special_list_text_content.htm.

[12] 韓叢.三一勝訴：中資企業成功捍衛投資自由化[EB/OL]. 網易財經，http：//www.sanyhi.com/company/hi/zh-cn/media/38949_for_ special_list_text_content.htm.

[13] Gina Chon.三一勝訴未必影響未來在美并購審查[N]. 金融時報，2014-07-17.

[14] 大超.三一訴奧巴馬政府獲勝[N].經略簡報第73期，http：//zhan.renren.com/h5/entry/3602888498054675693.

[15] 中國國際貿易學會“三一維權行動”研討會召開[EB/OL].中華人民共和國商務部網站，2012-10-30.

[16] 陳光.三一重工起訴奧巴馬政府獲勝[N].國際商報，2014-07-16.

[17] 王振峰.三一重工勝訴奧巴馬中企海外維權新突破[EB/OL].http：//views.ce.cn/view/ent/201407/18/t20140718_3182018.shtml.

On Ralls' Attempt to Absolute the Top Barriers to Investment Policies

Jin Zehu

（School of Economics，Anhui University，Hefei 230601，China）

Abstract：On July 15，2014，the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit ruled that in the case that Ralls which is affiliated to China's Sany Heavy Industry sued US President Barack Obama and CFIUS，the Obama administration has violated the legal rights of Chinese companies. Although the process of breaking the investment policy barrier could be quite twisted，and nobody believed that Ralls could win it at the beginning，he lawsuit's achievements have been more than expected. There are also many more worthwhile enlightenments for us： the future should not be substituted for the past；It is unwise to keep pessimistic suggestions under negative impact；process is very important，and positiveness is the key；lose of this lawsuit is not necessarily a bad thing，but it could let us see the world，introspect our shortages，even could increase the awareness；mastering the skills of opponent than beat it；more important it is a great taste to break the barriers to investment policies.

Key words：Sany Heavy Industry；Ralls；Obama；investment policy barriers；litigation

（責任編輯：張改蘭）