中國外資并購國家安全審查規則的強化——一個比較法的視角

倪同木

引 言

20世紀90年代以后，伴隨著經濟全球化的深入發展，外資并購超越綠地投資，成為國際直接投資(FDI)的主要方式。外資并購在給東道國帶來資金、技術和管理經驗以及增加就業的同時，也可能對東道國的國防/軍事安全、經濟安全、公共安全以及技術安全等國家安全產生嚴重的威脅或者損害。而國家安全不僅是國家生存與發展的前提條件，屬于國家利益的核心組成部分，也是世界貿易組織(WTO)這一多邊貿易機制明確認可的例外條款之一，①世界貿易組織(WTO)沿用了1947年關稅與貿易總協定(GATT1947)中的安全例外規定?！?994年關稅與貿易總協定》(GATT1994)第21條允許成員方在戰爭、外交關系惡化等緊急情況下，為保護國家安全利益采取必要的行動，對其他相關成員不履行世界貿易組織規定的義務?！斗召Q易總協定》(GATS)第14條之二以及《與貿易有關的知識產權措施協定》(TRIPS協定)第73條亦有類似規定。此外，《與貿易有關的投資措施協定》(TRIMs協定)第3條規定，“GATT1994項下的所有例外均應酌情適用于本協定的規定”。由此，安全例外已經成為國際經濟條約與協定中一項公認的“安全閥”條款。各成員國均可正當援用。為了在利用外資的同時，遏制外資并購對國家安全造成的負面影響，美國、加拿大、德國、英國等許多發達國家和包括中國在內的部分發展中國家都將損害國家安全作為否決一項外資并購交易的重要理由，并建立起一套兼具實體內容和程序規范的外資并購國家安全審查制度(以下簡稱“并購安全審查制度”)。由于各國對國家安全利益的緯度在認識上的差異，不同國家的并購安全審查制度既體現出一定的共性，又具有各自的特點。自2001年加入WTO以來，中國對外資的市場準入逐步放寬，外資并購中國企業的數量和規模呈上升和擴大趨勢，由此引起的國家安全問題越來越突出，“凱雷并購徐工交易案”②參見史建三主編《中國并購法報告2006年卷》，北京:法律出版社2006年版，第361－369頁;倪同木:《論外國投資者并購境內企業的反壟斷法規制》，載《2007年江蘇省法學會國際法學研究會年會論文集》。就是一則典型案例。然而，中國外資并購領域的國家安全審查規則直到2010年才基本得以建立，其內容尚不夠成熟，影響了對國家利益的實現與保護。為此，本文采用比較法的視角，選取美國和德國兩種具有代表性的并購安全審查制度與中國的相關規則展開比較研究，以期能夠對中國并購安全審查規則的完善有所裨益。

美國外資并購國家安全審查制度

美國作為世界上投資最為自由的國家之一，其并購安全審查制度是在20世紀80年代日本企業在美并購狂潮的壓力背景下建立起來的。1988年，美國國會通過了《綜合貿易與競爭法》第5021節，規定“如果有確切證據認為外國人對美國企業進行合并收購或接管所形成的控制顯然有害于美國安全，總統有權直接禁止該交易，并授權商務部外資委員會具體實施”。該規定修改了《1950年國防生產法》第721節，這就是著名的《埃克森-佛羅里奧修正案》①P.L.100－418，Title V，Section 5021，August 23，1988;50 USC Appendix sect.2170.。1992年美國國會通過了《1993財政年度國防授權法》第837(a)節，即《伯德修正案》，擴大了《?？松?佛羅里奧修正案》的審查范圍?！?·11”事件發生后，美國進一步加強了對國家安全問題的關注和重視。2007年美國國會再次修訂了《1950年國防生產法》第721節，批準通過了《2007年外國投資和國家安全法》(簡稱 FINSA 2007)②P.L.110－49，121 Stat.246.。2008年11月，美國財政部在修訂《關于外國人兼并、收購和接管的條例》的基礎上，公布了實施《1950年國防生產法》第721節的最終條例。③73 FR 70702，Nov.21，2008.2008年12月，美國財政部根據經FINSA 2007修改的《1950年國防生產法》第721節第(b)(2)(E)款的規定，發布了《關于美國外國投資委員會實施的國家安全審查的指南》④73 FR 74567，Dec.8，2008.，就美國外國投資委員會已經審查并呈現出國家安全考慮因素的并購交易類型提供分析意見。至此，美國形成了一套十分靈活、可操作性極強的并購安全審查法律制度，為其國家安全利益的保護提供了堅實的法律基礎。

(一)審查機構

美國的并購安全審查制度將權力劃分到三個機構，即外國投資委員會、總統和國會。

美國外國投資委員會(CFIUS)是由福特總統1975年簽發的《第11858號行政命令》建立的，最初它僅具備跨部門的咨詢、研究、協調功能。⑤40 FR 20263，3 CFR，1971－1975 Comp.，p.990.隨著美國國家安全形勢的變化，CFIUS的人員組成和機構職能亦處于不斷調整之中。目前為止，CFIUS的固定成員已由最初的6名發展至16名，⑥該16名成員包括9名正式成員和7名非正式成員。CFIUS的9名正式成員為:財政部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、美國司法部長、能源部長、美國貿易代表和國家科技政策辦公室主任。7名非正式成員為:勞工部長、國家情報局長、管理和預算辦公室主任、經濟顧問委員會主席、總統國家安全事務助理、總統經濟政策助理、總統國土安全與反恐助理或者他們指定的人。涉及9個行政部門和7個白宮機構，以財政部長作為CFIUS的主席。其職能亦由最初的咨詢協調擴展至實質審查。1988年里根總統發布的《第12661號行政命令》授權CFIUS接收外國對美國企業收購的通報，確定具體的收購是否具有需要進行調查的國家安全問題，并要求CFIUS在調查結束時向總統提交報告和建議。①韓龍:《美國對外資并購的國家安全審查制度:中國之借鑒》，載《江海學刊》2007年第4期，第135頁。而FINSA 2007則進一步加強了CFIUS的工作職責，如:每項交易案件審查結束時，財政部和牽頭機構應當向國會證明CFIUS沒有尚未解決的國家安全擔憂;CFIUS須在國會要求時提交保密簡報并發布詳盡的年度報告;CFIUS應當監測并確保減緩措施得到遵守并跟蹤撤回通知，對違反者有權給予民事處罰;如果當事方申報至CFIUS的材料出現實質性遺漏或錯誤陳述，又或者當事方故意或者實質上違反了減緩協議，且無其他充足的救濟，則CFIUS有權重新啟動國家安全審查;等等。因而，CFIUS是美國外資并購領域維護國家安全利益最重要的審查和執行機構。

美國總統對涉及國家安全的外資并購交易具有最終的決定權。其有權在除CFIUS已有法定成員外，“一般地或者在個案基礎上確定其他行政部門、機構或者辦公室的首腦為CFIUS成員”②SEC.3 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.252.，以保障參與調查、決策人員的全面性和多樣性;其還負責指導有關實施《1950年國防生產法》第721節的條例的公布;③SEC.9 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.259.在認為合適的時候，有權采取行動以停止或者禁止任何威脅將損害美國國家安全的特定交易;還可以指令美國司法部長尋求救濟，包括到美國聯邦地方法院尋求撤資救濟，以便實施和執行這一內容。最重要的是，總統為暫?；蛘呓雇{將損害美國國家安全的任何受管轄的交易而采取的其當時認為合適的行動及其所依據的證據，不受司法審查。這一規定使得總統可以放開手腳，做出其認為合適的任何決定，而不必擔心決定被推翻，特別體現了并購安全審查制度的特殊性。

美國國會則對外資并購交易是否威脅或損害國家安全具有監督權。除了從CFIUS手中定期獲得外資在美并購的總體情況和研究分析意見外，國會還有權隨時了解某項已經完成的并購交易或者施加在交易上的減緩協議的遵守情況并對其進行質詢。此外，美國政府問責辦公室(GAO)作為替國會工作的一個獨立機構，支持國會對外資并購國家安全問題行使監督權。

美國外資并購國家安全審查機構的三分設置，形成了從審查到決定再到監督的完整工作鏈條，能夠最大限度地發現和遏制危害國家安全的外資并購行為。

(二)審查對象

美國外資并購國家安全審查針對的是“1988年8月23日之后擬議或正在進行的任何外國人的兼并、收購或接管，其結果導致在美國從事洲際貿易的任何人被外國人所控制”①SEC.2 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.246.。2008年實施的《關于外國人兼并、收購和接管的條例》則將審查對象進一步具體化，它把外國國民、外國政府和外國實體都納入“外國人”的范疇，并對自然人和實體采用不同的標準。自然人采取的是國籍標準，即任何非美國國民的個人，而對實體采用的是控制標準，即“一個外國國民、政府或實體實施或可以實施控制的任何實體”②31 CFR Part 800，Sec.216(b).，同時，“一個外國人實施或者可以實施控制的任何實體，即使它自身不構成一個‘外國實體’，也仍會被視為一個外國人”③73 FR 70708，Nov.21，2008.。在對作為并購方的“外國人”進行擴大解釋的同時，該條例所規定的并購對象也十分廣泛，即在界定“美國商業”時，考察的僅是任何實體是否“在美國洲際貿易中從事商業活動”，而不考慮該實體控制人的國籍如何。④31 CFR Part 800，Sec.226.條例還從控制方式和影響事項兩個方面對“外國人所實施的控制”進行了具體而細化的列舉，幾乎涵蓋了以任何方式影響企業重大經營和管理決策的各個方面，⑤31 CFR Part 800，Sec.204.并且明確審查并非僅限于列舉事項。這樣，幾乎所有涉及美國跨州商業活動的外資并購交易都能被法律所掌控，避免漏網之魚。

(三)審查標準

根據1988年的《?？松?佛羅里奧修正案》，外國人對美國商業進行兼并、收購或接管時，只要發現存在下列可能危及國家安全的情形時，總統就有權暫?；蚪乖摰韧赓Y并購:①有可信證據表明實施控制的外國利益可能實施威脅美國國家安全的行為;②總統認為，除了本節和《國際緊急經濟權力法》之外，其他法律沒有為總統提供充分而適當的權力去保護其知曉的并購交易中的國家安全。⑥Section 721 of DPA 1950，50 U.S.C.App.2170.但是該節除解釋“國家安全”中包括與國土安全相關的問題以外，并未對其下一個明確的定義，而只是列出了CFIUS和總統在評估并購交易是否引發國家安全風險(即外國人因并購交易而對美國商業實施控制后，是否會采取威脅將損害美國國家安全的行動)時需要考慮的五項因素，①這些因素具體包括:(1)預期的國防要求所需要的國內生產;(2)國內產業滿足國防要求的能力，包括是否能獲得人力資源、產品、科技、原料及其他供應和服務;(3)外國公民對國內產業和商業活動的控制，影響到美國滿足國家安全需要的能力;(4)擬議或正在進行的交易對向以下國家出售軍事商品、設備或技術的潛在影響:根據1979年《出口管理法》第6(j)、(l)、(m)節被國務卿認定為支持恐怖主義的國家或者在導彈或生化武器擴散方面“應被關注”的國家，或者根據1978年《核不擴散法》第309(c)節被列在“核不擴散特別國家名單”或任何后續名單上的國家;(5)擬議或正在進行的交易對美國在影響到國家安全的領域中的國際性技術領導地位的潛在影響。See:W.Robert Shearer，“The Exon－Florio Amendment:Protectionist Legislation Susceptible to Abuse，”Houston Law Review，Winter，1993.主要涉及的是軍事、國防安全方面的國家利益。

FINSA 2007對外資并購涉及的國家安全問題給予了全新的詮釋，在對前五項因素進行簡要修改的基礎上，又增加六項其他因素，②增加的考量因素有:(6)對與國家安全相關的美國重要基礎設施，包括主要能源資產的潛在影響;(7)對與國家安全相關的美國關鍵技術的潛在影響;(8)受管轄的交易是否根據(b)(1)(B)小節被確定為一項外國政府控制的交易;(9)在合適時，特別是在涉及根據(b)(1)(B)小節需要調查的交易時，評估下列目前狀況:(A)該國遵守武器不擴散機制的情況，包括遵守來源于但不限于《武器控制和裁減法》第403節所要求的關于“遵守武器控制、不擴散和裁減協議和承諾”的年度報告的條約和多邊供應指南的情況;(B)該國與美國的關系，特別是來源于但不限于總統根據《2004年情報改革和恐怖防止法》第7120節提交給國會的報告的反恐努力方面的合作記錄;以及(C)技術轉移至軍事應用領域的潛力，包括一項關于國家出口法律與法規的分析;(10)美國對能源資源和其他關鍵資源與原料需求的長期計劃;(11)總統或者委員會確定合適的一般性的或者與一項特定審查或調查相關聯的其他因素。See:SEC.4 of FINSA 2007，P.L.110－49，121 Stat.253－254.涉及能源、技術、基礎設施、反恐合作等領域的考量，不但將國家安全利益的保護范圍從國防安全擴大到了經濟安全和政治安全領域，而且授予總統和外國投資委員會廣泛的自由裁量權，增加了對國家利益的保護力度。

總體而言，“國家安全”作為并購安全審查制度的核心概念并未在立法中得到明確的界定，這為其實踐中的具體解釋留下的廣闊的空間，防止因定義過死而束縛執法者的手腳，增強了對國家利益的保護力度;而立法中對應當考慮的審查因素的列舉，則增加了國家安全審查制度的可操作性，不致因概念的空洞而使審查流于無度。

(四)審查程序

美國外資并購國家安全審查分為兩個階段，即啟動階段和審查階段。

審查程序由外資并購交易方自愿申報或CFIUS成員提交機構通報來啟動。其中自愿申報是啟動CFIUS調查的最常見方式。機構通報方式的保留則保障了CFIUS對外資并購審查程序啟動的最終控制權。

審查階段從收到并購當事方申報起，整個程序不超過90天，其中可以分為初審、調查和總統決定三個階段。尤為值得注意的是，在調查階段，為了減緩受管轄交易引起的對美國國家安全的威脅，CFIUS或其牽頭機構可以與受管轄交易的任何一方談判、簽訂或施加以及實施任何協議或條件。

德國外資并購國家安全審查制度

德國的并購安全審查制度起步相對較晚，與其歷史環境相關，其在20世紀末之前都沒有針對外國投資的國家安全立法，也沒有實施相關的審查工作。①GAO，“Foreign Investment:Foreign Laws and Policies Addressing National Security Concerns，”GAO/NSIAD－96－61(Washington，D.C.，Apr.2，1996)，p.34.直至2002年美國OEP投資基金并購德國HDW造船廠一案的發生，才引發德國對外國投資領域國家安全保護立法的高度重視。2004年，德國修改了《對外貿易與支付法》，在該法中增列第七節“保護安全與外交利益”，實際上是對外資自由流動的例外性規定。后《對外貿易與支付法》及其實施條例幾經修改，日益明確了對外貿易與支付領域進行國家安全審查的實體標準和程序規范，最終在歐盟法框架下建立起德國外資并購國家安全審查制度。

(一)審查機構

德國并購安全審查的權責相對集中，以聯邦經濟和技術部作為審查機構，國會享有一定的監督權和干預權。

經濟與技術部可以對非歐盟居民或外國人收購德國國內企業或者直接或間接地持有代表該企業25%以上表決權的股份是否危及德國的公共秩序或安全或者重大國家安全利益進行審查，并決定是否干預，但其對合法的交易或行為采取限制措施或附加行為義務，須與外事辦公室、財政部協商一致。當措施涉及資本流動和支付，或者涉及外國資產的流動和黃金的貿易，應征得德國聯邦銀行的同意;當涉及德國領海以外的海事運輸時，則應當與外事辦公室和運輸、建筑與城市發展部協商一致，進行個案干預。當涉及非歐盟居民并購德國國內公司或其股份時，有關并購的禁令或決定須得到聯邦政府的批準。而在某些特定的外資并購情形中，經濟與技術部須征得外事辦公室和國防部或者內務部的同意方可頒布行政禁令或決定。①(2)Sec.13，Foreign Trade and Payments Act(FTPA)，2013.此外，經濟與技術部頒發實施歐盟理事會的決定、履行歐盟成員國的義務、實施聯合國安理會的決議以及實施國際協定義務等的法令，亦須與外事辦公室和財政部協商一致?？梢?，盡管德國的并購安全審查權相對集中，但涉及具體措施的執行問題，也須與相關部門進行協商或征求意見。國家安全從來不是一個部門能夠獨立應對的問題，特別是在外資并購領域，往往涉及不同層面的安全利益，如傳統的國防/軍事安全以及非傳統的經濟安全、能源安全、信息安全、生態安全等。為了不至于疏漏某一方面的國家安全利益，有必要展開多部門的合作。而以聯邦經濟和技術部一個部門作為對外開放窗口，有利于政策措施的統一執行，為并購當事人了解政策及其執行情況提供了便利。

(二)審查目的與審查對象

《對外貿易與支付法》第4節明確了并購安全審查的目的在于保護公共安全，包括保護聯邦德國的重大安全利益和保障在《歐盟運行條約》第36條、第52(1)條和第65(1)條意義上的德國公共秩序或安全。

在審查對象上，考慮歐盟共同市場的建立，履行其歐盟成員國的義務，德國《對外貿易支付法》區分并購方是否為歐盟居民而給予不同待遇?！秾ν赓Q易與支付法實施條例》第55條和56條對此作了詳細規定。對非歐盟居民，只要其并購一個德國國內公司，直接或間接獲得該國內公司25%以上的股權時，經濟與技術部就有權審查德國的公共秩序和安全是否受到威脅;而對歐盟居民，僅當有跡象表明為了避免前述審查而實施了濫用的方法或規避性交易時，才應當受到審查。在并購對象上，德國《對外貿易與支付法》及其實施條例主要將目光集中在國防/軍事安全與信息/網絡安全上，即當被并購的德國公司制造或研發《戰爭武器清單》B部分意義上的貨物，制造或研發專門設計的驅動坦克或軍用裝甲車輛的發動機及傳動裝置，制造具有處理保密的國家信息的網絡安全功能的產品，或者該等產品的關鍵零部件，或者已經生產該等產品而且仍擁有該技術，且整個產品因為該公司的知識已經獲得聯邦網絡安全機構的許可，經濟與技術部有權就德國的重大安全利益是否受到威脅進行審查。

德國的國家安全審查從并購主體和并購對象兩個方面進行了限制，相比于美國開放式的列舉，顯得范圍更為狹窄，審查對象更為集中。這一方面與其長久以來的外資外貿依賴型經濟發展方式有關，另一方面也受歐盟成員國身份的限制。而德國歷史上的教訓也使其在對行為自由的限制上采取更為謹慎的態度。但從德國并購安全審查制度的發展路徑來看，出于全球化背景下國家安全狀況的考慮且受到其他國家并購安全立法的影響，德國的并購安全審查范圍也在審慎地擴張，如將某些情況下設立于德國境內的公司或分支機構作為非居民的外國投資者對待，從而將其納入審查對象的范圍之內。此外，在并購手段上，德國法沿襲其體系化的傳統，提出了25%的表決權標準，又對表決權概念進行了一定程度的擴張，在明確審查對象的同時，也盡可能地涵蓋本國企業被外國公司實際控制的情形。

(三)審查標準

德國立法并未使用“國家安全”這一概念，而代之以“公共安全”，但同樣未對其做出概念性的釋明?！秾ν赓Q易與支付法》第4節第1段將其解釋為包括“重大安全利益”以及“《歐盟運行條例》第36條、第52(1)條和第65(1)條意義上的公共秩序和安全”等。該法第5節把國家安全保護措施與“武器裝備及它們的研發、制造和配置、軍事用途的貨物以及具有網絡安全功能的產品、零部件及其生產技術”等涉及軍事安全、網絡安全的產品對象聯系在一起，把公共秩序和安全與“社會根本利益”聯系在一起，并將根本安全利益進一步解釋為“安全政策利益和軍事安全規定”，使得國家安全的范圍掙脫了傳統意義上的國防/軍事安全的束縛，擴充到政治安全、經濟安全、社會秩序安全、網絡安全的層面，從而塑造了一個嶄新意義上的國家安全概念。

(四)審查程序

2013年修訂的《對外貿易與支付條例》要求審查機構在獲得外資并購相關信息之后應當主動進行審查。審查程序包括兩個階段，第一階段由經濟與技術部決定是否實施審查，如其決定審查，則進入第二階段，實施具體的審查并做出決定。與美國不同，除涉及軍用產品或網絡安全產品等的生產和研發的外資并購交易必須書面向聯邦經濟與技術部申報外，①(3)Sec.60，Foreign Trade and Payments Ordinance，(FTPO)2013.德國對外資并購的安全審查原則上完全自愿，不要求主動申報。但為了確保項目不被干預，并購方往往主動向經濟與技術部申報交易，以避開在簽約后3個月內仍存在的被經濟與技術部提起審查并受到干預的風險。①(1)Sec.58，FTPO 2013.

中國外資并購國家安全審查規則

中國對引進外資過程中國家安全利益的保護一直非常重視。20世紀90年代至21世紀初，中國主要依據《指導外商投資方向暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》、《指導外商投資方向規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》、《關于外國投資者并購境內企業的規定》等規范性文件規范引進外資過程中的國家安全保護問題，限制或禁止外資進入涉及國家安全的戰略性或者敏感性行業。2007年頒布的《反壟斷法》第一次以法律的形式規定外資并購應當接受國家安全審查，并將外資并購領域的安全審查范圍從經濟安全擴大到了國家安全。此后，國務院辦公廳于2011年2月發布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(簡稱《安全審查通知》)，明確了外國投資者并購境內企業安全審查的制度框架。同年8月，商務部出臺了配套的《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》。至此，中國有關外資并購的國家安全審查制度框架基本形成。

(一)審查機構

與美國的跨部門機構設置相類似，中國設立了外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議，具體承擔并購安全審查工作。部際聯席會議由國家發改委和商務部牽頭組成，并根據外資并購所涉及的行業和領域情況，確定其他相關部門參加。其中，商務部是直接受理審查申請的部門。這一機構設置既借鑒了美國外國投資委員會部際合作的經驗，有利于集中相關部門的信息和智慧，從而做出正確的決策，又吸納了德國經濟與技術部一個窗口對外的經驗做法，方便并購當事人的審查申報。

(二)審查對象

《安全審查通知》第1條規定，并購安全審查的范圍包括:外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位;外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。從審查對象所屬行業范圍來看，主要分為兩大類:一是與軍事、國防相關聯的企業;二是關系國計民生的重大戰略性產業。而對于后一類行業的并購，只有發生實際控制權轉移時才須接受安全審查。

(三)審查標準

根據《安全審查通知》第2條的規定，并購安全審查主要關注如下四個方面的因素:①并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響。②并購交易對國家經濟穩定運行的影響。③并購交易對社會基本生活秩序的影響。④并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響。據此，國家安全主要涵蓋國家的國防安全、經濟安全、公共秩序安全以及關鍵技術安全等方面的內容。

(四)審查程序

中國針對屬于并購安全審查范圍的外國投資者并購境內企業規定了強制申報制度，即外國投資者應當主動向商務部提出并購安全審查申請。商務部受理后提請部際聯席會議審查。同時，《安全審查通知》還規定了建議審查制度，即對于外國投資者并購境內企業，國務院有關部門、全國性行業協會、同業企業及上下游企業認為需要進行并購安全審查的，可以向商務部提出進行并購安全審查的建議，是否審查，由部際聯席會議決定。

審查程序具體分為一般性審查和特別審查兩個階段，大致與美國和德國的做法相似，只是在操作細節上有所差異。

美國、德國的外資并購國家安全審查制度對完善中國相關規則的啟示

(一)中國外資并購國家安全審查規則的缺陷

與美國、德國的外資并購國家安全審查制度相比，中國相關的制度規則在完備性與可操作性上還存在一定程度的不足，主要體現在:

首先，國家安全涉及國家的生存與發展，是公認的核心國家利益。美、德等國家都采用立法形式建立了并購安全審查法律制度，以維護其國家安全利益。中國《憲法》不僅把維護國家安全作為一項基本原則，而且明確為公民的一項基本義務，而《國家安全法》則從保衛國家政權、社會制度與現代化建設事業出發，對不同主體維護國家安全的權利義務和職責做出了具體的規定，突出了國家安全利益的重要性。然而，當外資并購領域的國家安全亟須得到保護時，相關規則卻只采用國務院辦公廳一則“通知”的形式，效力層級顯然偏弱，無法滿足國家安全利益的保護要求。

其次，中國現有并購安全審查規則尚不夠全面和具體，缺乏可操作性。《安全審查通知》及商務部的配套實施規定僅對審查的范圍、審查的內容、審查工作機構及審查程序做出了粗略的規定，而對于那些確保并購安全審查有效性的一些重要內容卻比較欠缺。例如，對外國投資者及審查對象的界定不夠全面;并購安全審查的標準還不夠明確;對于外國投資者在并購過程中故意規避安全審查或者違背安全承諾的行為，沒有規定有效的制約手段和懲罰措施;等等。特別需要指出的是，金融行業的穩定關系到國家的經濟安全和社會穩定，金融安全是國家安全的重要組成部分，但該行業的外資并購卻免于適用現有的并購安全審查規則，由此可能放縱金融領域外資并購帶來的國家安全風險。

再次，現行并購安全審查規則未能體現對國家安全利益與其他國家利益的均衡保護。目前的并購安全審查規則對并購交易穩定性的考慮不足，審查程序缺少便捷性和透明度，也沒有對審查機構的審查行為設置監督機制，使得國家安全審查成為賦予行政機關的不受約束的“自由裁量權”，甚至有可能成為保護國內某些產業利益的一種盾牌，其對中國利用外資產生的負面影響不容小覷。

(二)如何強化中國的并購安全審查規則

相對于中國的并購安全審查規則而言，美國、德國的相關制度從形式到內容都更加完備。特別是美國的并購安全審查制度，不但歷史較長，而且歷經數次并購浪潮的洗禮和“9·11”事件的錘煉，制度有效性和執行力更強。因此，借鑒美國、德國的相關制度經驗，對于強化中國的并購安全審查規則具有重大意義。

第一，修訂商務部的配套實施規定，制定《關于中國部際聯席會議實施的國家安全審查指南》，進一步完善并購安全審查的范圍、標準、工作機制及審查程序。

中國目前施行的《安全審查通知》多為一些原則性規定，而商務部的配套實施規定也不夠具體、明確，這些規則有可能被誤用或濫用，進而影響并購安全審查工作的有效開展。筆者認為，可以借鑒美國、德國的做法，由部際聯席會議根據《安全審查通知》的精神，對商務部的配套實施規定進行修正，并制定發布《關于中國部際聯席會議實施的國家安全審查指南》，釋明“外國投資者”、“境內企業”等關鍵概念，細化國家安全審查的具體內容，把外資并購可能帶來的國家安全風險因素盡量予以具體化，對呈現出國家安全考慮因素的并購交易類型進行歸納和總結。與此同時，健全并購安全審查工作機制，例如:將國防部、國家安全局等與國家安全關系密切的部門確定為牽頭單位以外享有表決權的固定成員，明確在具體審查過程中如何選擇發改委或商務部擔任牽頭單位等;并完善并購安全審查中的一些程序規范，如確立部際聯席會議的審查規則，解釋在特別審查程序中，何種情形為“評估意見基本一致”、何種情形為“評估意見存在重大分歧”，明確國務院在收到部際聯席會議報請決定的申請后，多長時間內做出決定，該決定是否公開以及如何公開，等等。

第二，通過對現行《國家安全法》的擴充修訂，建立法律層面的并購安全審查規則，形成完備的國家安全利益保護法律體系。

美國和德國現行的并購安全審查制度均是通過修訂既有法律的方式建立的。實踐證明，這種“嫁接”方式既方便與現有的法律規定相協調統一，避免出現多部同層次的法律規制同一利益關系的混亂現象，又可以減少立法認證環節，節約立法資源，能夠盡快形成比較完備的國家安全利益保護法律體系。因此，中國可以從修訂1993年頒布施行的《國家安全法》入手，擴充《國家安全法》的內容，在此基礎上建立一整套與中國國情相適應的并購安全利益保護規則。

第三，在并購安全審查制度的制定與實施過程中，注重國家安全利益與其他國家利益的平衡與協調保護。

國家利益具有多面性，它不但包含國家的安全利益，還涵蓋國家的經濟利益、政治利益、文化利益等。盡管國家安全利益的重要性無可爭議，但是如果對那些不涉及國防、軍事安全或者無關國民經濟命脈的非重大戰略性產業的外資并購安全審查過嚴，動輒以“國家安全利益受損”為借口拒絕一項外資并購交易，則容易形成對國內產業的過度保護，抑制外國投資者的投資熱情，從長遠來看，既有悖于中國對外開放的基本國策，又不利于提高中國產業的競爭力。因此，在具體制度的制定和實施過程中，既要保障國家安全利益不因外資并購而受到損害，又要鼓勵符合市場經濟規律的、正常的、善意的外資并購，“在國家安全保護與國際投資自由化之間尋求審慎的平衡”①繆心毫、余柔:《中國外資并購安全審查新規的審視與完善》，載《天津財經大學學報》2011年第6期，第127頁。，實現國家安全利益與其他國家利益的平衡、協調保護。

小 結

比較美國、德國及中國外資并購國家安全審查制度的出臺背景及制度現狀，可以發現:并購安全審查制度產生的直接動因在于預防和阻止可能發生的外國投資對本國戰略性、敏感性行業或國民經濟命脈的控制，維護本國的國家安全利益。同時立法者又面臨一個兩難境地:若對外資放任自流，民族產業將受到沖擊，國家安全特別是經濟安全可能受到威脅;而若對外資嚴加看管，又會打擊外國投資熱情，導致資本流向其他國家和地區，影響本國經濟的發展。如何在國家安全與外資政策之間找到平衡點，是并購安全審查制度必須解決的問題，而此種平衡的實現有賴于相關制度的具體設計。盡管美國和德國的并購安全審查制度在審查機構、審查對象、審查標準以及國家安全含義的界定等制度設計方面存在一定的差異，但也不乏共性之處，如:都不對國家安全概念做出明確的界定，而是通過具體的安全考量因素來擴大審查的范圍，以此掌握審查的主動權，加強國家利益的保護廣度;提倡高效、簡練的審查程序，盡量不給外國投資者帶來時間和金錢的風險，為吸引外資提供便利;都沒有設置司法審查程序，以突出國家安全利益的至高無上性;等等。為此，中國應當在借鑒美、德相關制度經驗的基礎上，結合本國具體國情，進一步強化外資并購領域的國家安全審查規則，實現對國家安全利益和國家經濟利益、政治利益等的均衡和適度保護。