境外間接股權轉讓企業所得稅政策
——轉讓方和股權受讓方如何應對

普華永道中國稅收政策服務小組

境外間接股權轉讓企業所得稅政策
——轉讓方和股權受讓方如何應對

普華永道中國稅收政策服務小組

隨著經濟的快速發展，中國成為吸引外國投資的熱點之一。在投資和持有階段，外國投資者出于各種需要，經常通過境外成立的中間控股公司投資中國公司（以下簡稱“境外中間控股公司”）。在退出或重組階段，外國投資者有時也會轉讓境外中間控股公司，從而間接地轉讓了中國境內公司股權（以下簡稱“境外間接股權轉讓”）。通過境外中間控股公司對目標國投資是跨國集團常見做法；不過，也不能排除某些跨國集團并非出于合理商業目的，運用不具有實質的境外空殼公司投資并間接轉讓中國境內公司股權，從而達到規避中國稅收的目的。

2008年生效的中國企業所得法引入了“一般反避稅條款”。國家稅務總局于2009 年發布了《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號，以下簡稱“698號文”），2011年出臺了《關于非居民企業所得稅管理若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第24號）。近期國家稅務總局又推出《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”），對境外間接轉讓的企業所得稅處理事宜做了進一步的解釋和規范。

7號公告解決了近幾年境外間接轉讓實務操作中遇到的一些問題和困惑，進一步明確了境外間接轉讓交易是否應重新定性的考量因素，提出了集團內企業重組的“安全港”規則，以加強間接轉讓稅務處理中的確定性和操作上的便利性。為了便于稅企雙方判斷境外間接轉讓是否需要在中國納稅，7號公告除了提供通常應考量的因素外，還明確規定了一些不利因素（“紅區”）；及應判定為具有合理商業目的或者不適用本公告的重新定性規定的情況（“綠區”）。不過，7號公告仍然會給境外轉讓方的境外間接股權轉讓交易帶來一些挑戰，并且一些有待明確之處需要境外轉讓方重視。

一、境外轉讓方需自主判斷并決策交易是否應在中國申報納稅

從7號公告第七、八、九條的規定來看，境外轉讓方在境外間接股權轉讓交易發生之時，就需要按照7號公告第三、四、五、六條，對交易是否適用該公告及是否具有合理商業目的進行自我評估。如果評估結果是交易適用7號公告且不具有合理商業目的，境外轉讓方就應按照7號公告第一條自行將交易重新定性，再按照7號公告第二、七、八、九條主動向中國稅務機關申報納稅。這整個過程需要境外轉讓方的自主決策。假如境外轉讓方的決策有誤而不進行申報或申報不納稅，中國稅務機關仍可以按照7號公告第十、十一條對交易啟動一般反避稅調查和調整，同時境外轉讓方也可能面臨補繳稅款和加收利息的后果。這一套自主決策機制，有賴于境外轉讓方的稅務合規意識、專業稅務判斷能力以及對中國稅收法規的透徹理解。對于未直接落入“綠區”及“紅區”的交易來說，雖然公告第三條已經提供了如何考量合理商業目的的七大因素，但是如何準確對該境外間接股權轉讓交易的目的進行定性可能仍然比較困難。

另外，對于決定主動繳稅的境外轉讓方來說，在其居民國就間接股權轉讓所得納稅申報時，很可能無法就其在中國“主動繳稅”的稅款在其所屬居民國獲

得境外稅收抵免（因為境外稅收抵免機制一般不認可在境外“自愿”繳納的稅款），存在雙重征稅的隱患。要順利解決這個問題，需要稅企雙方、以及雙方稅務機關的溝通協作。這也是境外轉讓方在自主決策中需要謹慎考慮的因素。

二、股權受讓方的代扣代繳義務

7號公告第八條明確，間接轉讓不動產所得或間接轉讓股權所得應繳納企業所得稅的，對境外轉讓方直接負有支付相關款項義務的單位或者個人為境外間接轉讓所得應納稅款的扣繳義務人。如果扣繳義務人應扣未扣，而且境外轉讓方也沒有繳納應納稅款的，扣繳義務人會面臨稅收征管法中規定的“處應扣未扣稅款50%以上三倍以下的罰款”這一嚴厲懲罰。同時，7號公告第八條還規定，如果扣繳義務人在簽訂股權轉讓合同或協議之日起30日內向主管稅務機關報告的，可以減輕或免除責任。

然而，是否扣繳取決于境外間接股權轉讓交易是否需重新定性，扣繳多少取決于對間接轉讓中國應稅財產所得的準確計算。在境外間接股權轉讓交易中，正如前文所述，境外轉讓方在判斷交易是否需要重新定性在中國納稅這一環節自身尚存在一定難度，更何況股權受讓方就可能更為被動了。因此，7號公告對于股權受讓方來說，也是不小的挑戰。如果境外受讓方不確定是否需要代扣代繳，應與境外轉讓方協商將交易主動報告給中國稅務機關，讓稅務機關進行判定。另外，股權受讓方也需主動和中國稅務機關溝通，以獲得稅務技術支持，降低自身的扣繳義務風險。

不過毫無疑問，7號公告對代扣代繳義務的規定將使股權受讓方感到一定的壓力，從而督促境外轉讓方在對是否做交易申報、繳納稅款時做出更為合規、明智的決策。

三、間接轉讓的定義擴充

7號公告除將間接轉讓的范圍擴充到包括間接轉讓不動產和機構、場所以外，對間接轉讓定義的擴充還表現在以下兩個方面：

一是境外企業重組也可能導致間接轉讓中國應稅財產。7號公告第一條第三款規定，間接轉讓中國應稅財產包括“非居民企業重組引起境外企業股東發生變化的情形”，由于公告沒有對非居民企業重組做進一步定義，可能會導致企業和稅務機關一些理解上的分歧。當非居民企業在境外合并、分立或股權回購，甚至是共同組建合資企業等引起境外企業股東發生變化時，需要主動和稅務機關溝通，確認是否需要適用7號公告的規定。另外，非居民企業從有限公司變成合伙企業，或者非居民企業變更稅收居民身份所在國等情況是否也需要適用7號公告的規定還有待明確。

二是轉讓境外企業股權包括轉讓“其他類似權益”。7號公告第一條規定，間接轉讓中國應稅財產不僅包括非居民企業轉讓直接或者間接持有中國應稅財產的境外企業股權，也包括轉讓境外企業的“其他類似權益”。隨著經濟的發展，企業的投資和經營模式日益多樣性，使得股權已經不是企業投資的惟一形式。明確轉讓境外企業包括轉讓其股權及“其他類似權益”，可以囊括更多的投資和交易形式。因此，境外轉讓方轉讓的即使不是其控股的境外企業的股權也不能掉以輕心。同時，境外轉讓方也希望稅務機關可以盡可能地明確“其他類似權益”所包含的情況。

四、集團內部重組適用“安全港”條款的股份支付條件

7號公告對符合條件的集團內部重組允許享受“安全港”待遇，如果集團內部重組涉及的境外中間控股公司股權50%以上（不含50%）價值直接或者間接來自于中國境內不動產，則該交易適用安全港的條件比普通集團內部重組更為嚴格：普通集團內部重組的股權轉讓方和受讓方之間需有80%以上的股權關系，但上述涉及房地產為主的集團內部重組的股權轉讓方和受讓方之間必須要滿足100%的股權關系。如果不符合條件，則需要經過7號公告第三條規定的合理商業目的的考核。從這個角度看，7號公告對間接轉讓不動產的征稅問題更為嚴格和審慎。

根據7號公告第六條，符合特定條件的交易（通常為集團內部重組）適用“安全港”的條件之一為全部以股權受讓方或與其具有控股關系的企業（不含上市企業）的股權作為交易對價支付。在實際操作中，這可能會成為集團重組適用“安全港”的難點之一。因為以股權支付為集團內股權交易的對價，在很多情況下會造成境外轉讓方和受讓方之間的控股關系發生

變化，比如受讓方可能會成為轉讓方的子公司，或受讓方的子公司可能會成為轉讓方的子公司等，但有時集團往往不愿意出現這樣的股權架構變動。因此，集團管理層需要評估考量采用股權支付從而享受“安全港”處理還是采用非股權支付從而保持集團架構的效益，根據集團需要選擇交易的形式。

五、向主管稅務機關報告股權轉讓事項的材料要求

根據7號公告第九條的規定，境外轉讓方、股權受讓方或被間接轉讓股權的中國居民企業自愿申報交易并提交的材料，主要是交易概況、境外中間控股公司的財務情況和交易不應被重新定性的理由（若適用）。而7號公告第十條是在主管稅務機關啟動調查的基礎上，前述各方以及籌劃方應要求提交的材料，因此更為具體，包括境外中間控股公司的職能說明，等等。尤其是還需要提交“用以確定境外股權轉讓價款的資產評估報告及其他作價依據”。這意味著交易雙方在開展境外間接股權轉讓的交易初期，就應該事先和中國稅務機關溝通，了解對相關評估報告的要求，及早準備評估報告并考慮中國稅務影響。

六、合理商業目的和經濟實質之間的平衡關系

雖然7號公告提供了一套判斷間接轉讓交易是否具有合理商業目的的考量指引和“安全港”規定，但是在實際操作中，如何平衡境外間接股權轉讓安排是否具有合理商業目的和被轉讓境外中間控股公司是否具有經濟實質之間的關系仍有一定難度。例如，從境外轉讓方的角度來說，目前7號公告的“紅區”中考量的大多是境外中間控股公司的經濟實質和中國資產和股權價值比重。如果某項間接轉讓交易的確是有合理商業目的，但是落入了“紅區”，境外轉讓方是否就無轉圜余地，只能被重新定性為直接轉讓從而需要繳納中國企業所得稅呢？從稅務機關的角度來說，未來是否會提供一條允許落入“紅區”的境外轉讓方“自證清白”的途徑？還需拭目以待。

七、歸屬于中國的間接股權轉讓所得如何確定

一旦間接股權轉讓需要繳納中國企業所得稅，就涉及如何計算間接轉讓中國股權所得。雖然7號公告第二條給出了就“歸屬于中國的所得”征稅的總體原則，但具體的收入、成本如何確定及歸屬到中國還有待進一步闡釋。

根據國家稅務總局在7號公告發布同時配發的政策解讀第四點的解釋，如果被轉讓的境外中間控股公司同時持有中國公司股權和境外公司股權時，應該先劃分分別歸屬于中國境外和境內的所得。除此之外，如果一項間接股權轉讓，雖只涉及中國公司股權，但是涉及同時轉讓多個中國公司股權，就需要對股權轉讓價在多個中國公司中進行劃分并分別計算轉讓所得，再分別到各主管稅務機關申報繳納企業所得稅。目前除了《國家稅務總局關于沃爾瑪收購好又多股權事項的批復》（稅總函〔2013〕82號）中公開提及轉讓價格劃分的方法外，國家稅務總局還沒有正式、統一地給出其他可行方法供執行。

另外，間接轉讓中國股權的成本確認可能存在更多不同的情況。首先，發生多次境外間接股權轉讓可能和僅發生單次間接股權轉讓適用不同的成本確定原則和方法。其次，在發生多次境外間接股權轉讓的情況下，還有很多因素要考慮，比如前一次間接股權轉讓是否應適用一般反避稅規則進行重新定性，前一次間接股權轉讓的相關投資方是否申報繳納了中國企業所得稅等。而境外間接股權轉讓后又發生直接股權轉讓的情況時的成本應如何確認也是一個尚未明確的問題。

如果境外轉讓方的交易涉及這些復雜情形，應盡早考慮咨詢稅務機關以準確評估交易的稅負影響。

八、同時轉讓多個中國公司股權需向不同稅務機關申報

根據7號公告第十二條的規定，如果境外轉讓方通過直接轉讓同一境外中間控股公司的股權，導致間接轉讓多個中國公司股權并且應在中國繳納稅款的，應當分別到各主管稅務機關申報納稅。

通過上述分析，我們提醒企業為應對7號公告，未來要把握好以下事項：

一是境外中間控股架構——從合理商業目的出發、以充分的經濟實質相匹配。不難發現，7號公告主要打擊的是通過設立境外中間控股架構間接轉讓中國應稅財產、并規避中國稅收的行為。

一方面，境外中間控股公司在跨國集團的運作中往往扮演著投資平臺、籌資平臺、管理平臺等重要角色，境外轉讓方/跨國集團普遍都希望中國稅務機關可以考慮境外中間控股公司在現實商業運作過程中的重要性，而不要看到跨國集團采用了境外中間控股公司架構就覺得是為了避稅，應遵循“實質重于形式”的原則，按照公告及其他相關法律法規，仔細調查核實，綜合考慮交易的合理商業目的。

另一方面，搭建境外中間控股架構是很多跨國集團對外投資的習慣做法，相信7號公告出臺后，跨國集團的決策者應重新思考搭建境外中間控股架構的意義和必要性。比如，境外中間控股公司對于集團的管理經營是否起到了不可缺少的作用？某些境外中間控股公司的用途，其作用是否可以由其母公司或區域總部所承擔？如果必須存在境外中間控股公司，也就是說設立境外中間控股公司具有合理商業目的的話，那么該境外中間控股公司在存續期間實際具有的功能和承擔的風險是否足以支撐設立境外中間控股公司的商業目的？

對于擬投資中國的境外投資者，現在應結合未來持有、重組、退出階段的中國稅務影響，包括股息分派是否能夠適用稅收協定優惠稅率、境外間接轉讓等，綜合考慮是否有必要搭建境外中間控股架構。而對于已經運用境外中間控股架構投資中國的境外投資者，應當準備充分的文檔，按照7號公告第三條、第四條的考量因素證明現存的境外中間控股公司的合理商業目的。如果境外中間控股公司的設立的確缺乏合理商業目的，則境外投資者也應當理性評估間接轉讓交易的中國稅負影響，做到交易雙方心中有數，雙方可以就稅款、對價等盡早協商，以免影響相關交易的順利進行。

二是應否主動向稅務機關報告境外間接股權轉讓交易。對于正在進行境外間接股權轉讓或擬進行的企業，無論對境外轉讓方還是股權受讓方來說，是否主動向中國稅務機關報告交易可能關系到雙方的行政成本、合規性、本次和未來交易的稅負、名譽以及是否需要繳納加收利息/罰款等。因此，境外轉讓方做出理智的決策至關重要。而股權受讓方由于是扣繳義務人，也應該積極配合或督促境外轉讓方進行報告，以獲得在中國的稅務確定性。我們建議根據以下幾種情況，分類采取措施：

如果境外轉讓方和股權受讓方根據7號公告第五條和第六條的規定，可以確定境外間接股權轉讓屬于適用“安全港”（“綠區”）的交易的情況下，可以選擇不用向主管稅務機關報告。

如果境外轉讓方和股權受讓方根據7號公告規定的相關考量因素，并不能夠確認該境外間接股權轉讓交易是否會被認定為具有合理商業目的，境外轉讓方或股權受讓方可以選擇向主管稅務機關提交資料報告該交易。7號公告并沒有規定主管稅務機關收到報告后要做出反饋，這種情況下境外轉讓方或股權受讓方應積極與主管稅務機關溝通，爭取獲得其反饋意見。一則可以獲得稅務處理的確定性；二則如果一旦交易被確定要征稅，也可以降低境外轉讓方的加收利息或股權受讓方的罰款金額。

如果境外轉讓方和股權受讓方根據7號公告第三條判斷該境外間接股權轉讓交易并不具有合理商業目的，或者根據7號公告第四條符合不利因素（“紅區”）的情況下，境外轉讓方或股權受讓方可以選擇向中國稅務機關主動申報繳納稅款/代扣代繳稅款，以避免未來被加收利息或支付罰款。不過需要提醒的是，境外轉讓方主動繳納的稅款可能被認為是“自愿納稅”，境外轉讓方在其所屬居民國納稅時，很可能無法獲得境外稅收抵免，造成雙重征稅。當然，交易雙方也可以采取第二種情況中的態度，先報告交易，再由中國稅務機關啟動一般反避稅調查程序進行征稅，爭取在其所屬居民國不被視為在中國“自愿納稅”。

需要注意的是，在第三種情況下，如果交易各方采取消極態度，既不主動申報該間接股權轉讓交易、也不主動繳稅，一旦中國稅務機關啟動一般反避稅程序對交易重新定性的話，境外轉讓方除了補繳稅款外還要加收利息（包括5%罰息），股權受讓方也要根據稅收征管法繳納罰款。

總之，7號公告對間接轉讓交易的雙方都賦予了相應的義務以及如果違反義務將可能面臨的罰則。由于稅款涉及交易雙方的實質利益，建議交易雙方應該對具有合理商業目的的考量、涉稅金額、稅款繳納方式、罰款承擔等問題在交易商談階段就進行協商并達成一致，并在合同中予以體現，以保護雙方權益和避免未來的糾紛。

責任編輯：惠 知