論公司對外擔保的效力

○袁如平

（湖南師范大學 湖南 長沙 430006）

多年以來，公司對外擔保一直是一個重要的法律理論和實務問題。公司對外擔保是以公司自身的資產包括無形資產、公司信譽為他人提供擔保，一旦被擔保人無法償還或者故意不償還到期債務，該公司即承擔擔保責任，會損害公司中小股東及其債權人的利益。隨著關聯企業、集團企業的發展，公司對外擔保的現象已經屢見不鮮，形成了盤根錯節的“擔保圈”、“擔保鏈”，引發了許多爭議，是否應允許公司對外擔保成為迫切需要解決的一個問題。而公司對外擔保的法律效力問題直接關系到對外擔保的法律后果及當事人的權利救濟，在司法實務中一直是一個頗具爭議的話題。

一、公司對外擔保的基本概念

公司擔保是指以公司的信用或者在特定財產上設定的權利來確保特定債權人債權的實現。擔保制度對促進資金融通、保護債權人利益具有重大意義，現代公司法一般不予禁止。但同時擔保畢竟會帶來風險，如果債務人不能償付債務，擔保人必須承擔責任。擔保作為公司實現融資的一種重要手段，其逆向選擇和道德風險會導致一系列的利益沖突。為保障資本充實、防止控股股東利用擔保掏空公司，許多國家和地區的公司法都對擔保作了一定限制。一種是原則上禁止公司擔任擔保人，這主要是我國臺灣地區的做法；一種是禁止公司擔任特定對象的擔保人，比如法國；還有的對特定對象的擔保在程序上進行了嚴格限制。

二、公司對外擔保法律效力的實體和程序要件

1、公司對外擔保生效的實體要件

對外擔保是否有效，包括實質判斷和形式判斷。實質要件是指該擔保是否對公司有利。將擔保行為的利益衡量作為公司關聯擔保的前提條件，可以有效防止公司濫設擔保，維護公司利益。程序要件則是指決策主體、決策程序是否符合公司法和公司章程的規定。這些規定主要體現在《公司法》第16條的規定中，根據該條公司擔保必須經過股東會或者股東大會的表決，同時當事股東應當回避。

相對人對決議僅負有形式審查的義務。實踐中，債權人在股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。當然債權人只負責進行形式審查，對決議實質真偽則無審查義務。比如公司董事會決議存有瑕疵，決議是否有效？債權人不可能派人參加公司的集體決議，對集體決議的簽名，也不可能辨別真偽，因而對于董事、經理偽造集體決議的，債權人不負實質審查之義務，當然也就不能認為該擔保對公司無約束力。根據2006年最高人民法院在中國進出口銀行與光彩事業投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案的判決，“即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產生影響”。因此，董事會、股東會內部程序的瑕疵不能對抗第三人。

2、公司對外擔保的程序要件

《公司法》規定了公司對外擔保的程序。在實務中應區分不同情形，經過批準、披露（主要是指上市公司）等程序。

（1）查閱公司章程。作為債權人接受公司擔保，一定要事先查閱公司章程，了解章程是否對公司對外擔保有限制，包括是否可以提供擔保、擔保數額的限制以及決策機構。

（2）區分提供擔保的對象。要區分是為股東還是實際控制人或者其他人提供擔保，因為公司法對向股東或實際控制人提供擔保有特殊規定，而且公司章程對此也可能有不同規定。

（3）確立決策機構。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔保，根據《公司法》第16條應該由股東會決議。如果是為非股東提供擔保，則按照公司章程規定由股東會或者董事決議，如果系關聯交易，還是要根據關聯交易的有關規定進行回避等。

（4）確定是否存在回避的情形。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔保，該股東或者實際控制人不得參加表決；在關聯交易中，關聯董事或關聯股東同樣需要回避。

（5）確立是否需要進行信息披露或者要被擔保人提供反擔保。根據證監會的通知，上市公司提供擔保必須進行信息披露并要求提供反擔保。

三、公司違規擔保的效力評價

1、公司章程未就擔保問題做出規定情形下的對外擔保效力

在司法實踐中由于各種復雜的原因，公司章程可能未對對外擔保事項做出規定，此時對外擔保的效力應當如何認定？本文認為，由于對外的擔保顯然不屬于公司的主營業務，屬于公司的特別行為能力，且立法要求公司章程對其做出明確的規定，公司章程遺漏這一規定的，基于特別事項應當特別規定的規范法學原理，應當認定公司并不具備對外擔保的規定，對外擔保行為無效，但公司對外擔保行為是經過股東會認可的，應當肯定其效力。

2、未經過表決程序做出的對外擔保效力

盡管公司章程授權可以對外擔保，但如果高管在未履行表決決議程序的情況下，對外進行擔保的，應當認定公司自始沒有對外擔保的意思表示。但如果一概認定其無效，顯然不利于保護第三人（也就是擔保權利人）的利益，此時應當根據第三人在擔保關系中是否善意來進行區分，如果第三人不知擔保行為未履行表決程序的，從保護第三人的利益出發，應當肯定其效力；反之則應當否定其效力。

3、違反公司法表決回避規則的對外擔保效力

這種擔保根據公司法的規定，屬于可撤銷的對外擔保。擔保決議系對外擔保意思表示的識別標志，但在這一決議撤銷前，其是有效的，因為公司的內外意思表示是一致的，僅僅是程序上存在瑕疵。一旦擔保協議被撤銷，則該擔保協議自始無效，擔保權利人不得要求公司履行擔保責任。

四、我國公司對外擔保法律效力規則的完善

我國目前法律對于公司對外擔保法律規則的規定仍然存在些許不足：第一，將公司允許對外擔保的權利完全交由公司自主決定，其判斷標準是什么，以何為依據來決定是否提供擔保。第二，單項擔保的限額和總額由公司章程自主決定，是否會引發這樣一種歪曲現象：公司毫無限制地對外提供擔保，不考慮自身資產的實際情況，導致無法承擔擔保責任而引發信用危機。第三，公司的其他債權人如果認為公司對外擔保損害其利益，其救濟手段何在？新《公司法》對這些并沒有加以規定。

1、對擔保條件和擔保程序加以限制

我國公司法應明確擔保對公司有利時才可設定，可以采納美國的“合理經營判斷”之準則，賦予董事、股東這一義務。所謂合理經營判斷準則是由美國法院在長期的司法實踐中逐步發展起來的一項關于董事的注意義務的判例法規則。根據《布萊克法律詞典》的解釋，它是指“豁免管理者在公司業務方面的責任的一個規則，其前提是該業務屬于公司權力和管理者的權限范圍之內，并且有合理根據表示該業務是以善意方式為之。”即使公司擔保與公司并無直接利益，但根據董事之合理經營判斷，只要能夠給公司帶來間接利益，此擔保行為仍有效，對公司能夠產生法律約束力。公司作為營利性的法人團體，只要對公司有利，法律就不應禁止。當然，公司的利益與董事經理的利益息息相關，法律應當賦予他們一定的注意義務來判斷決議的通過與否。而集團公司內部各公司之間債務擔保是不受這一限制的。集團公司作為一個整體承擔責任，各公司之間相互提供擔保對公司有利即可。因為關聯公司各子公司是同一經濟單位的各部分，因此不可因法律承認各部分是獨立的人格主體就不允許其彼此之間資金的轉移，對于關聯公司支持姊妹公司的財務是極為重要的事。現實中此種現象普遍存在，因而股東大會在決議為法人股東提供擔保時可不受此規則限制。同時還要賦予董事一定的審查義務，對被擔保對象的資信狀況進行審查。對于資信及財產狀況不好的個人不予擔保以免承擔不必要的風險責任；對于資信好的個人單位可以提供擔保，以增加與之商業往來的機會，這一審查義務是合理經營判斷的一項較為重要的內容。

2、公司以其資產向外提供擔保的累計數額占公司凈資產的比例

在《公司法》中應作出明確規定，而不是交由公司章程自主決定。雖然公司是自主經營自負盈虧的實體，以其獨立的財產從事業務并獨立的承擔責任，但其財產狀況關乎股東及其債權人的利益，以公司的所有者利益來判斷公司資產狀況能否真實反映公司經營狀況值得商榷。如果公司背著過重的擔保債務，對其經營會造成潛在影響，甚至可能導致公司無法經營資不抵債而宣告破產，破產后公司不復存在，而且擔保債務人的優先受償權也會損害公司股東和債權人的利益，因而應將公司對外擔保債務之總額限制在一定的范圍之內。至于單項擔保數額可由公司自主決定。

3、賦予股東派生訴訟的權利

公司的經營關乎股東尤其是中小股東和其債權人的利益，如果中小股東認為公司對外擔保的決議損害其利益，可以提起股東派生訴訟，而新《公司法》于152條對股東派生訴訟作了一個規定；如果債權人有證據證明公司擔保行為會降低公司清償能力，債權人可以提起撤銷權之訴，債權人提供相應擔保，法院中止擔保行為的繼續進行，待查明事實依判決而定是否繼續進行。

五、結語

公司對外擔保行為關系到公司的整體利益，同時也關系到債務關系中債權人利益的保障，因此立法對其采取審慎的態度，只有在經過了法定程序之后所發生的對外擔保行為才能發生法律效力，這樣有利于平衡各方面的利益，防范交易風險的發生。在未來，還需要進一步對公司對外擔保的規定進行完善，從而使得這一制度發揮更好的社會功能。

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