淺論民間融資主體資格問題

董佳清

（東南財經(jīng)政法大學，武漢430070）

淺論民間融資主體資格問題

董佳清

（東南財經(jīng)政法大學，武漢430070）

為了合理引導民間融資，更好地發(fā)揮其對經(jīng)濟的積極作用，首要的是對民間融資主體進行界定。應從“安全港”制度和公共服務機構(gòu)角度，對融資需求方的主體資格進行討論。參考ABS私募股權(quán)特定資格人的規(guī)定，對融資供給方的主體資格進行討論。

民間融資；融資需求方；融資供給方

一、民間融資主體資格概述

中國人民銀行認為，民間融資是相對于國家依法批準設(shè)立的金融機構(gòu)的資金往來而言的，泛指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟主體(財政除外)之間以貨幣資金為標的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。在學術(shù)界，學者們普遍認同民間融資是處于政府政策管制之外的，與正規(guī)金融相對應的，以營利為目的的一種融資活動。但是對民間融資的性質(zhì)，學者有著不同的意見。雖然融資行為本身是中性的，但是，由于融資目的、融資途徑、融資需求者等差異的存在，具體的融資行為所帶來的后果是不同的。以浙江東陽吳英案件為例，且不論吳英案件的定性問題，我們看到，當“融資”數(shù)量十分龐大，如果采取放任的態(tài)度不加以干預，該融資行為的穩(wěn)定性會直接影響到一個行業(yè)甚至一個地區(qū)的金融穩(wěn)定性。因此，民間融資應該包含具有合法屬性的民間融資和具有非法屬性的民間融資。

民間融資的類型主要有民間借貸、有價證券融資、票據(jù)貼現(xiàn)融資、企業(yè)內(nèi)部集資等。要對復雜多樣的融資行為進行規(guī)制，有一個很重要的問題就是對合法的融資行為進行界定，以區(qū)別于非法的、需要干預的“融資行為”。同樣以吳英案件為例，計劃經(jīng)濟沒有“吳英案”，完善的市場經(jīng)濟也沒有“吳英案”，正是因為我國現(xiàn)行法律規(guī)定對民間融資的界限問題還不清晰，導致其存在著較大的自由裁量空間。雖然吳英案最后被定性為集資詐騙案，但是在三個關(guān)鍵的構(gòu)成要件(以非法占有為目的、使用詐騙方法、非法集資)上，吳英的集資行為，都有需要商榷的地方，這也是為什么吳英案引起如此大的社會反響的原因之一。合理的民間融資可以充分利用社會閑散資金，促進官方金融資本來源渠道的多樣化，解決金融排斥的問題，更是促進我國中小企業(yè)發(fā)展的一種有利途徑，因此我們要合理引導。

二、融資需求者的主體資格的界定

不同的法律部門對融資需求者的定義有所差異，在非法集資的問題上就體現(xiàn)得很明顯。從民事法律關(guān)系角度看，融資需求者一般指為支付超過現(xiàn)金的購貨款而采取貨幣交易手段，或為取得資產(chǎn)而集資采取貨幣手段的自然人和法人。從刑事法律關(guān)系的角度看，根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為”。從該規(guī)定可以看出，刑事法律關(guān)系中的融資需求者也是自然人或者法人，這點與民事法律制度相關(guān)規(guī)定是一致的。但是，刑事法律制度著眼于融資形式去分析，如果“未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準”進行融資活動，就會被判定是非法集資，即需要干預的“融資行為”。而民事法律制度著眼于融資目的，除了有專門規(guī)定的行為，只要是為了獲得更多的貨幣或者資產(chǎn)進行貨幣交易，即為民法所承認的融資，至于有沒有“依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準”在所不問。由于調(diào)整范圍的差異導致的法律關(guān)系交錯，使得罪與非罪之間的界限并不明晰，實踐中大量的融資行為在合法借貸和非法集資邊緣徘徊。

人們對未知有著本能的恐懼，如果不解決罪與非罪的標準，人們就無法判斷自己的行為到底是違法的還是合法的，就算是吳英，她在融資之初，一定也不會想到日后她因為“借”的錢“太多”而葬送性命。在融資主體資格的問題上，筆者有兩個建議。

一是設(shè)立民間融資“安全港”制度，用定量的方式定義合法的融資行為主體的資格。“安全港”規(guī)則，或稱固定比率法，其規(guī)則的核心在于限制債權(quán)性融資額和權(quán)益性融資額的比例，當企業(yè)的固定債務與股本的比率在限額內(nèi)時，則債務利息支出允許稅前扣除，否則“超過固定比率部分的債務利息支出不允許在稅前扣除，并將超過固定比率部分的債務利息視同股息征收所得稅。”相對于正常交易規(guī)則而言，“安全港”規(guī)則具有剛性強、透明度高、操作容易等優(yōu)點。在民間融資的問題上也可以借鑒上述規(guī)定建立自己的“安全港”規(guī)則體系，其首要解決的問題就是在什么范圍內(nèi)進行“融資”是安全的。作為全國首部民間融資管理地方性法規(guī)，在安全標準問題上，條例指出：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內(nèi)，將合同副本報送地方金融管理部門委托的民間融資行業(yè)服務機構(gòu)備案：第一，單筆借款金額300萬元以上的；第二，累計借款余額1 000萬以上的；第三，單筆借款金額200萬元以上不滿300萬元，或者累計借款余額500萬元以上不滿1 000萬元，且涉及的融資供給者累計30人以上的。”這是首次以立法形式規(guī)定大額民間借貸強制備案制度。該備案制度的突破性在于，放棄了定性規(guī)定，采取定量化的方式定義融資需求者的合法資格。換言之，當融資需求者的行為是在規(guī)定的額度限度內(nèi)的，那么，該行為是可以被“容忍”的；一旦達到或者超過某個限度，那么融資需求者的行為就要受到相應的規(guī)制。這種定量化的定義方式非常有利于管理部門的執(zhí)行，當然，筆者認為，由于各地經(jīng)濟生態(tài)環(huán)境存在著差異性，因此，“安全港”的額度應該因地制宜。“安全港”制度不僅去除了法律不確定性給中小微企業(yè)帶來的風險，而且還有利于避免因融資額度大、涉及人數(shù)較多的民間融資演變而成的社會群體性事件。

二是設(shè)立公共服務機構(gòu)來服務民間融資需求者，并建立與之相關(guān)的具有程序性認同的核準、備案登記程序，人為干預融資需求者的資格認定，引導集資者走合法程序。“民間性”是民間融資的當然之義，它意味著融資需求者的融資行為不同于正規(guī)的金融機構(gòu)的融資活動，在民間融資中，融資主體更加多樣，融資程序相較欠缺嚴謹性，融資目的多樣化，融資需求者式更是五花八門。為了引導，同時也是為了規(guī)制融資需求者的行為，應該設(shè)立相關(guān)的公共服務機構(gòu)。溫州的民間融資立法在這方面做了有益的嘗試，根據(jù)規(guī)定，為滿足和服務不同借貸人群的需求，有3類民間融資專業(yè)服務機構(gòu)會設(shè)立：一是民間資金管理企業(yè)，在轄區(qū)內(nèi)開展定向募集及資金管理工作；二是民間融資信息服務企業(yè)，其性質(zhì)為融資中介服務機構(gòu)，提供資金供需信息交流、理財產(chǎn)品推介等服務；三是民間融資行業(yè)服務機構(gòu)，立足于行業(yè)高度為民間融資活動提供服務。配套建立的具有程序性認同的核準、備案登記程序，是對融資需求者的資格進行審查、保障資金雙方的安全的一種有力措施。當然，在實施過程中，要注意精簡審核程序。相較于正規(guī)金融機構(gòu)融資，民間融資的優(yōu)勢就在于手續(xù)簡便、靈活，這也是民間融資備受急需資金者青睞的重要原因。如果因為行政審批手續(xù)等原因?qū)е旅耖g融資活動陷入新的“難借”局面，就違背了設(shè)立公共服務機構(gòu)的意義，甚至導致公共服務機構(gòu)的架空。

三、融資供給者的主體資格問題

李有星教授認為融資供給者主體資格是否合法關(guān)鍵看資金來源，只要是自由資金借貸，原則上都要認可，包括企業(yè)之間的借貸。融資供給者的資金來源當然是一個非常重要的因素，在現(xiàn)代的經(jīng)濟活動中，資金的來源直接關(guān)系到交易的穩(wěn)定性和安全性，甚至涉及到罪與非罪的問題。溫州的地方立法中對資金來源也在一些方面做出了限制：一是不得以轉(zhuǎn)貸牟利為目的套取金融機構(gòu)信貸資金或吸收他人資金轉(zhuǎn)貸，二是資金供給者不得為特殊主體身份者，如國家公務人員和國家法定金融機構(gòu)的工作人員。

但是，筆者認為，在民間融資這個問題上，光是看資金來源是不夠的。在很多非法集資案件中，很多投資人是自有資金投資，可是，在投資選擇問題上容易受大眾影響，容易產(chǎn)生盲目，失去理性經(jīng)濟人應有的冷靜。一旦非法集資行為被暴露，這部分投資人也是最先開始失去冷靜的人，從而也導致了在非法集資案件中群體性問題高發(fā)的原因。因此，在融資供給者的主體資格問題上，除了資金來源，還應該考慮融資供給者本身素質(zhì)，對其投資能力進行評判，對其投資目的、投資選擇加以合理引導。

在ABS私募發(fā)行過程中，首先要求私募發(fā)行的對象或者說受要約人必須具有特定資格。以美國為例，美國的法院判例認為，如果發(fā)行人能夠自己照顧自己，則對這些人作出的發(fā)行要約就是一個“不涉及任何公開發(fā)行要約”的交易。至于什么叫“能夠自己照顧自己”，法院的解釋是：“私募發(fā)行的買方必須有足夠的經(jīng)驗懂的需要索取什么信息，并能夠理解這些信息。”只要其作為富有經(jīng)驗的投資者能在占有充分、真實的信息基礎(chǔ)上正常行使其投資技能即滿足了立法要求。在上述判例基礎(chǔ)上，美國SEC先頒布了所謂的“Rule146”，規(guī)定發(fā)行人或發(fā)行人之代理人，必須于為要約前，合理地相信受要約者具有評估投資風險之上的知識及經(jīng)驗，或受要約者之資歷上，足以承擔投資之經(jīng)濟上的風險。套用華爾街之術(shù)語，此一要求，無異要求受要約者必須是聰明的或者是富有的，兩者必須具備其一，但卻無須兩者兼?zhèn)洌雀挥杏致斆鳎?982年美國SEC頒布D條例，該條例對“特定資格的人”的認定趨于具體化，并使用了“可信賴投資者”這個概念。

在民間融資供給主體資格問題上也同樣可以吸納私募發(fā)行中特定資格人規(guī)定的思想。民間融資在吸收社會閑散資金、引導資金流動、彌補金融機構(gòu)缺口等方面有突出表現(xiàn)，但是，民間融資也存在著很多負面影響，如經(jīng)營手續(xù)不齊全，存有非法集資亂象，潛在風險影響社會穩(wěn)定，資金用途不合法，違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象突出，稅利流失嚴重等。這是民間融資的非正式性和自發(fā)性特征的體現(xiàn)，在發(fā)展過程過程中社會監(jiān)督的缺失又進一步增加了這些負面影響的產(chǎn)生。為了盡可能規(guī)避這些問題，應該引導民間融資融資供給者向規(guī)范化方向走。

前文中提到過的公共服務機構(gòu)在這個時候就應該發(fā)揮積極作用。對于一些已經(jīng)具有投資經(jīng)驗的投資人，公共服務機構(gòu)可以簡單了解投資人的機構(gòu)總資產(chǎn)或者個人凈資產(chǎn)狀況，以能否滿足“自己能夠照顧自己”的條件做出相應判斷，從而為投資者提出建議或者意見。對于那些缺乏投資經(jīng)驗或有盲目投資傾向的投資者，公共服務機構(gòu)應該提供更多的幫助。首先，公共服務機構(gòu)可以對融資需求方的一些基本資料進行匯總，尤其是那些已經(jīng)達到融資安全標準的融資者的基本情況有所展示，充分發(fā)揮預警機制的作用，供投資方參考；其次，由于民間融資的很大一部分投資者是處于分散狀態(tài)，信息分享不夠充分，公共服務平臺應該完善信息服務，開展資金撮合、理財產(chǎn)品推薦等融資中介服務；最后，民間融資的混亂狀態(tài)應該加以調(diào)整，因此公共服務機構(gòu)可以提供相應的行業(yè)服務，引導投資者的投資行為走上規(guī)范的程序。在這些前置工作做完后，再綜合評估該投資人的投資理性度，對該投資人的投資行為提出建議或者意見。

民間融資者主體資格認定必須從需求者和供給者兩方面進行考量。我國對民間融資需求者的資格限制，可從定性與定量進行規(guī)范：前者如設(shè)立公共服務機構(gòu)來服務民間融資需求者，并建立與之相關(guān)的具有程序性認同的核準、備案登記程序，人為干預融資需求者的資格認定，引導集資者走合法程序；而后者如設(shè)立民間融資“安全港”制度，用定量的方式定義合法的融資行為主體的資格。對于民間融資供給者的資格規(guī)范，需綜合考量各個方面的因素，除了大眾認為的資金來源問題，還需考慮融資供給者本身素質(zhì)，對其投資能力進行評判，對其投資目的、投資選擇加以合理引導。民間融資主體的科學認定，能使民眾更為合法合理的進行民間投資，同時完善我國民間融資市場制度。

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［責任編輯：龐 林］

F270

A

1005-913X（2015）07-0208-02

2015-04-11

董佳清(1990-)，女，杭州人，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。