大數據時代“老鼠倉”行為的刑法規制

李耀杰

(廣西壯族自治區高級人民法院，廣西 南寧 530028)

2013年以來，我國金融監管部門運用大數據系統集中查處了眾多“老鼠倉”案件1，根本上扭轉了“老鼠倉”行為查處不利的局面。大數據系統對“老鼠倉”行為的有效查處，為該行為的刑法規制帶來了新課題。2009年《刑法修正案(七)》(以下簡稱“《刑修七》”)立法前后，由于“老鼠倉”行為難以發現，危及金融行業的根基2，《刑修七》增設利用未公開信息交易罪以規制“老鼠倉”行為。隨著大數據系統的持續監測，“老鼠倉”行為得到很大控制。如今，刑法在立法時維護金融市場穩定的重擔已由大數據系統接替，刑法需回到維護法治最后防線的本來位。此背景下，刑法對“老鼠倉”行為的規制如何在懲罰犯罪及保障人權之間尋求平衡，如何承擔其作為保障法的應有角色，值得研究。

大數據系統根本上改變了“老鼠倉”行為的查處機制

大數據系統通過模型，在海量交易中調查違規行為，令大部分“老鼠倉”行為難以遁形。3證監會及上海、深圳金融監管部門各有一套大數據系統。大數據系統的運用對“老鼠倉”行為查處機制的改變主要體現在以下方面：其一，從被動轉向主動。大數據系統引進前，金融監管部門對“老鼠倉”的查處較為被動。交易所監察工作主要關注內幕交易及操縱市場的行為，很少涉及“老鼠倉”行為，所查處“老鼠倉”行為大都通過受理舉報發現。大數據系統引進后，金融監管部門通過大數據系統對當天的交易行為進行實時分析，對“老鼠倉”的查處轉為主動。4其二，從低效轉為高效。大數據系統引進前，對“老鼠倉”的查處效率較低，證實“老鼠倉”犯罪需經繁瑣取證。大數據系統引進后，在金融交易實時監測中，一旦發現可疑賬戶，即能被監管機構鎖定，再加以交易記錄的調查，“老鼠倉”往往“一抓一個準”。5其三，從局部轉為整體，大數據系統引進前，所查處的“老鼠倉”涉案金額均不超過1億元。2013年大數據系統引進后所查處的“老鼠倉”涉案金額大都過億，馬樂甚至涉案10.5億元。這期間固然有實施“老鼠倉”行為的時間跨度長的因素，但更多由于大數據系統通過精確完整的交易比對，揭開了“老鼠倉”行為的冰山一角，個案中“老鼠倉”的查處變得滴水不漏。其四，從片面轉為全面。大數據系統引進前，對“老鼠倉”的查處面很窄，要么現場檢查中發現端倪，要么接到舉報。6從2009年刑法確立利用未公開信息交易罪到2013年金融監管部門運用大數據進行監管的4年間，僅有十幾例“老鼠倉”被查出，其中還包括幾例不構成犯罪的“老鼠倉”行為。自2013年下半年以來，監管部門利用大數據系統展開捕鼠風暴，陳志民、歷建超等多名明星基金經理被查，海富通基金爆出“老鼠倉”窩案，同時金融資管業有近50人正被調查。72014年12月份因涉嫌利用未公開信息交易在上海市第一中級人民法院受審的基金經理就多達6名。8可見，大數據系統扭轉了“老鼠倉”行為查處難的局面，降低了“老鼠倉”對金融行業的巨大威脅。

大數據時代刑法對“老鼠倉”行為的規制需回歸罪責原則本位

大數據系統對“老鼠倉”行為的有利查處，大幅降低了“老鼠倉”行為的犯罪黑數，《刑修七》設立利用未公開信息交易罪時額外附加給該罪名的一般預防任務無需保留，刑法對“老鼠倉”行為的規制需回到罪責原則本位，對其刑罰處罰應輕于2009年《刑修七》立法時的力度。

一、刑法追求一般預防任務造成功利目的與報應目的沖突

2013年金融監管部門運用大數據系統之前，“老鼠倉”行為的犯罪黑數相當高。9中國證監會公開的數據顯示，2007～2012年期間，證監會因“老鼠倉”立案的案件總共10余件。102013年以來，金融監管部門開始運用大數據系統查處“老鼠倉”，證監會于2013年對“老鼠倉”立案案件為22件，2014年上半年為25件。11從有關方面披露的案件細節來看，2013年以來立案的“老鼠倉”案件中，涉案的行為人均在2012年以前就開始實施“老鼠倉”行為12，但于當時均未被監管部門察覺，2012年甚至沒有“老鼠倉”案件立案?？梢?，在2013年以前，“老鼠倉”行為被查處的比例很小，其犯罪黑數居高不下；2013年以來，監管部門運用大數據系統對“老鼠倉”進行了集中查處，其犯罪黑數得到有效控制。13

《刑修七》在“老鼠倉”犯罪黑數處于高位的立法背景下，增加利用未公開信息交易罪14，并在刑事政策上額外附加一般預防功能，加大刑罰處罰力度以期震懾“老鼠倉”犯罪。由于金融監管部門難以有效查處“老鼠倉”行為，《刑修七》以嚴厲的刑罰規制該行為實屬無奈之舉。而《刑修七》在該罪額外附加一般預防功能，也造成了刑法功利目的與報應目的的沖突。一方面，“老鼠倉”行為難以查處，立法借助刑法一般預防功能，設置較高的法定刑，以期對沖“老鼠倉”犯罪的犯罪黑數，扼制行為人的僥幸心理。另一方面，對“老鼠倉”的查處片面，未查獲的“老鼠倉”行為人逍遙法外，被查獲的“老鼠倉”行為人則遭到重罰，這實際上將未查獲行為人應承擔的刑事責任轉嫁于被查獲者，令其承擔高于自身罪責的刑罰。這在一定程度上造成了處罰不公，但其又是刑法追求一般預防功能所必須的。刑法功利目的與報應目的的沖突在司法實踐中更為明顯。從《刑修七》立法時的官方文件可知，利用未公開信息交易罪既存在“情節嚴重”，也存在“情節特別嚴重”，后者應處5年以上10年以下有期徒刑。15根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱“《追訴標準》”)的規定，“老鼠倉”犯罪立案標準之一為證券成交額50萬以上。而實踐中超出立案標準數百倍的“老鼠倉”案件中，沒有一例被告人被判處5年以上的刑罰，反而大多以緩刑作為終審判決。16可見，司法實踐中一定程度上難以落實立法規定的嚴厲處罰。

二、大數據時代刑法無需額外追求一般預防任務

大數據系統得到金融監管部門運用之后，“老鼠倉”行為的犯罪黑數顯著降低，金融行業秩序得以穩定，利用未公開信息交易罪在設立之初所承擔維護行業健康發展的重擔得以減輕。在此背景下，該罪在《刑修七》立法時額外附加的一般預防任務即無保留的必要，對“老鼠倉”犯罪的處罰需回到罪責原則的本位。

大數據系統消除了行為人實施“老鼠倉”犯罪的僥幸心理，刑法規制“老鼠倉”行為需要承擔一般預防功能的意義降低；且基于“老鼠倉”犯罪的特性，只要附以行業禁入的行政處罰，即可剝奪行為人再次實施“老鼠倉”犯罪的能力，故刑法規制“老鼠倉”行為承擔特殊預防功能的意義也不大?？梢?，大數據時代之前，因查處機制落后，刑法不得已才額外追求一般預防任務以震懾“老鼠倉”犯罪。大數據系統帶來了“老鼠倉”行為查處機制的改變，提高了“老鼠倉”行為的犯罪成本，客觀上實現了刑法追求一般預防任務所期望達到的目的。因此，步入大數據時代后，刑法規制“老鼠倉”行為宜以報應目的為基礎，回到罪責原則的本位，相應降低《刑修七》立法時對“老鼠倉”行為的處罰力度，這樣也將化解刑法功利目的與報應目的的沖突。

大數據時代需調整“老鼠倉”行為的刑事處罰力度

大數據時代下，刑法對“老鼠倉”行為的規制回歸罪責原則的本位，要求對該行為的處罰力度需較《刑修七》出臺時相應降低。在上述前提下，要如何具體運用刑法規制“老鼠倉”行為，如何確定對該行為的處罰力度，有待進一步研究。

刑法對“老鼠倉”行為的規制主要體現于刑事立法和刑事司法。刑事立法上，有關利用未公開信息交易罪的條文無需進行調整?！缎绦奁摺妨⒎〞r，其法定刑檔位比照內幕交易罪的規定，由于兩者基本性質相同，參照內幕交易罪并無不妥?！袄鲜髠}”行為和內幕交易行為基本性質存在如下共同點：其一，兩者都是不正當地運用了行為人所掌握的信息，違背了金融從業人員的忠實義務，打破了金融行業的公平競爭。其二，兩者都是經濟類犯罪中的證券犯罪，以非法牟利為目的。域外很少在立法中區分兩者，都作為侵犯金融市場公平的行為處理，如美國就未對內幕交易作單獨的立法規定，“老鼠倉”行為和其他內幕交易行為都被納入10b-5規則的(a)及(c)的“詐欺”予以規范。17

刑事司法是調整“老鼠倉”行為處罰力度的關鍵。目前，刑事司法對“老鼠倉”行為處罰力度的嚴苛主要體現在刑事追訴的立案標準上。內幕交易罪和利用未公開信息交易罪采相同的立案標準，只要涉案數額50萬元以上、獲利15萬以上或多次實施均應進行刑事追訴。18但從“老鼠倉”的行為方式來看，反復多次實施和高額涉案數額是“老鼠倉”行為的基本特征。行為人通過“老鼠倉”獲利都是運用客戶資金反復買進或賣出，以此為個人賬戶“抬轎”；行為人反復多次買入或賣出意味著資金的滾動操作，每滾動一次涉案金額便翻一番，故其涉案金額動輒上億不足為奇。因此，若采用現有“老鼠倉”犯罪的立案追訴標準，幾乎所有“老鼠倉”行為都將涉嫌犯罪。這雖符合《刑修七》立法時嚴懲“老鼠倉”行為的刑事政策要求，但不符合大數據時代下刑法回歸罪責原則本位的要求。當前，“老鼠倉”犯罪的立案追訴宜取消次數標準，其數額標準需比照該罪“情節嚴重”的認定標準。

刑法規制“老鼠倉”行為要回歸罪責原則本位，還需注意個案中刑罰個別化的運用，這主要體現在立案追訴和實體刑的選擇上。

一方面，在立案追訴上，涉案金額雖超過50萬元但并未獲利的案件，一般不需移送至公安機關進行刑事追訴。行為人沒有獲利意味著其并未蠶食基民的利益，社會危害性較小，且限制其證券從業資格并處以高額罰款的行政處罰已足以懲治該類行為，不需再將其移送至司法機關。司法實踐中，證券監督管理部門對于2013年以來并未獲利但涉案金額超過50萬元的兩起“老鼠倉”案件均未移送公安機關，符合大數據時代刑法回歸罪責原則本位的要求。

另一方面，在實體刑的選擇上，涉案金額及獲利金額的大小并不是判斷是否處以實體刑罰的唯一標準。大數據時代下，對“老鼠倉”犯罪的刑事處罰可以適當放寬，需盡量避免實體刑的運用。其原因在于大數據系統能夠總體上維護金融體系的交易秩序，刑法規定的利用未公開信息交易罪不需額外追求一般預防任務；再者，“老鼠倉”行為的實施需以特定身份為基礎，只要剝奪行為人的證券從業資格，就足以防范其再實施“老鼠倉”行為，故不需刑事處罰即可達到特殊預防的效果。具體而言，是否選擇實體刑需要綜合考慮犯罪情節及行為人的人身危險性，對于未達“情節特別嚴重”的案件，在剝奪其證券從業資格，判處其違法所得1-5倍罰金的基礎上，若行為人具備自首、立功等法定從寬情節或真誠悔過、彌補損害等酌定從寬情節，可考慮對其適用緩刑。對于已達“情節特別嚴重”的案件，若行為人具備自首、重大立功等法定減輕處罰的情節，也存在適用緩刑的空間，不一定必然判處實體的監禁刑。司法實踐中，廣東省和上海市相關法院對涉案數額巨大的案件是否判處實體刑持有不同的態度。廣東的馬樂和上海的蘇競均涉案數億元，且均有自首、退贓情節，然而兩地法院對情況相似的兩名被告是否處以實體刑的態度并不相同：廣東省高院維持對馬樂案的緩刑判決，而上海市一中院判處蘇競有期徒刑2年6個月。可見，廣東省的法院在是否選擇實體刑的方面更為大膽，而上海市的法院趨向保守。筆者認為，在具備自首等法定減輕處罰情節及真誠悔過的前提下，應更多地體現刑罰的個別化，對人身危險性小的被告施以輕刑，以在不損害社會公平正義的前提下盡量減小對行為人權利的剝奪。相比而言，廣東省高院的做法較為可取。

需要注意的是，調整對“老鼠倉”行為的處罰力度不得逾越刑事立法的界限，不得違背罪刑法定的要求?！缎绦奁摺吩鲈O利用未公開信息交易罪時規定了該罪“情節特別嚴重”的量刑檔位，而迄今為止判處的“老鼠倉”案件中，均沒有司法機關認定過“老鼠倉”行為“情節特別嚴重”，所有涉案金額過億元及獲利金額超千萬的案件，都是以“情節嚴重”定罪量刑，這不符合罪刑法定原則的要求。造成上述現象的原因在于最高人民法院及最高人民檢察院沒有相關司法解釋出臺，各地法院都不愿掙脫“老鼠倉”案件均適用“情節嚴重”的慣性。接下來，需進一步研究的是如何確定“老鼠倉”犯罪“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的認定標準，如何推進相關情節標準司法解釋的制定。

大數據時代刑法規制“老鼠倉”行為應明確相關情節認定標準

最高人民法院及最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)一直未出臺“老鼠倉”犯罪“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的認定標準，內幕交易罪與利用未公開信息交易罪處于同一條文且立案標準相同，在司法機關處理“老鼠倉”案件時，只有內幕交易罪的情節標準最具參考價值。

然而，比照內幕交易罪標準認定“老鼠倉”犯罪的情節將導致一系列尷尬狀況。依內幕交易罪的規定，涉案數額達到250萬元即達到“情節特別嚴重”，從而適用5～10年有期徒刑法定刑檔位。根據“老鼠倉”行為的特性，絕大多數“老鼠倉”行為均遠遠超過250萬的涉案數額，但司法實踐中顯然不宜將這些行為都認定為“情節特別嚴重”。更有甚者，有法院偏頗地認為刑法第180條第4款并未規定利用未公開信息交易罪有“情節特別嚴重”的情形。19實際上，《刑修七》立法時，中國人大網、新華社等官方媒體對外公布的消息都十分明確的地指出，我國修改刑法嚴懲“老鼠倉”行為，最高可處十年有期徒刑。20刑法第180條第4款之所以未寫明該罪“情節特別嚴重”的具體情形，只是出于立法技術的考慮，避免繁復啰嗦。司法實踐中誤以為利用未公開信息交易罪不包括“情節特別嚴重”情形，很大程度上跟“兩高”遲遲未出臺該罪的情節標準，致該罪“情節特別嚴重”的量刑檔位長期虛置有關。

“兩高”應盡快出臺有關利用未公開信息交易罪“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的數額標準。與內幕交易行為相比，司法實踐中“老鼠倉”行為達到刑事立案及“情節嚴重”的數額標準應該更高。原因在于同樣的獲利數額或涉案數額，“老鼠倉”犯罪的危害性較內幕信息要低，其理由如下：第一，“老鼠倉”行為的獲利更為容易。“老鼠倉”行為都是運用上百億的公眾資金做后盾為個人賬戶“抬轎”，獲利動輒千萬，且少有因此受到損失的人員；內幕交易行為通過內幕信息提前進行證券交易，由于內幕信息的真實性存在不確定性，瞬息萬變的股市對內幕信息的反應也不一定如行為人所預期，故內幕信息犯罪的行為人中賠本者不少，即使因此獲利，其獲利額也遠遠低于同樣惡性的“老鼠倉”行為。第二，“老鼠倉”行為對實體經濟影響更小。我國刑法規制的“老鼠倉”行為出現在證券期貨行業，基于經濟學上價格圍繞價值波動的原理，其對股票等價格的影響不可能長期偏離其實際價值，上市公司實體很少因為“老鼠倉”行為受實際影響。而內幕交易行為對實體經濟影響顯著，內幕交易行為只針對性地侵害一個對象，大多為行為人所在的上市公司，其所用的內幕信息多為影響公司股價的重大信息。故同樣獲利數額或涉案數額下，內幕交易行為的危害性要大于“老鼠倉”行為。

具體確定利用未公開信息交易罪“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的標準還需注意以下幾點：其一，應以涉案數額及獲利數額作為是否達到刑事立案及“情節嚴重”的標準。涉案數額及獲利數額都能由確切的證據佐證，以其為標準能到各方認同。有觀點認為行為的次數和客戶資產的損失額也應作為“情節嚴重”的標準21，該觀點有待商榷：反復多次實施是“老鼠倉”行為的基本特性，客戶資產的損失額也難以計算，公訴中檢察機關無法舉證，也不具操作性。其二，應僅以獲利數額作為衡量“情節特別嚴重”的標準。“老鼠倉”犯罪中，涉案金額大的，獲利不一定多，造成的損失也不一定大，且“老鼠倉”行為涉案金額普遍巨大，若要規定足以說明其“情節特別嚴重”的涉案金額標準，預計將需定為不少于1億元人民幣，若將其明確作為“情節特別嚴重”的數額，與其他犯罪100萬左右就可認定“情節特別嚴重”的相關規定相比，顯得過于突兀。其三，確定“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的標準需對現有“老鼠倉”行為進行全面調研，取“老鼠倉”行為獲利數額中間值作為“情節嚴重”的標準，取數額較高值作為“情節特別嚴重”的標準。其四，考慮到與其他罪名的協調，“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的數額標準不宜差別過大。目前經濟類犯罪中，兩者差別一般在5倍左右，惡意透支型信用卡詐騙罪中兩者差別最高，為10倍。“老鼠倉”犯罪“情節嚴重”及“情節特別嚴重”數額標準的差別需保持與現有法律規范的協調。

結語

大數據系統的重拳已將“老鼠倉”勢頭壓制下去，犯罪行為作為社會機體的一部分無可避免，“老鼠倉”行為也不例外。大數據系統通過海量交易數據的比對，雖令之前以公有資金為少數個人重倉賬戶“抬轎”的簡單“老鼠倉”行為無所遁形，但“老鼠倉”行為還可能以更復雜更隱蔽的方式繼續存在?？梢灶A計，為躲避大數據系統的查處，新的“老鼠倉”行為可能通過更分散的賬戶，以小額多次交易非法獲利。

應對將來可能出現新的“老鼠倉”行為方式，不僅對公司內控制度的完善和相關部門監管的細化提出了新的要求，也給刑法帶來了新的課題。通過分散賬戶小額多次實施的“老鼠倉”行為，將出現更多復雜的共同犯罪形式，刑法上，如何認定“老鼠倉”的共同犯罪，如何分配各涉案人的刑事責任，有待更深入的研究。

注釋

1.近期備受關注的馬樂案，便是大數據系統查出的第一例“老鼠倉”案件。南方都市報.馬樂老鼠倉案終審維持原判：判三緩五[EB/OL], http://finance.sina.com.cn/money/fund/20141030/102020684876.shtml, 最后訪問日期2014年11月6日。

2.黃太云.《刑法修正案 (七)》解讀[J].人民檢察, 2009, (06): 5-21.

3.啟明.大數據時代老鼠倉無處遁形[J].股市動態分析, 2014,(18): 74-74.

4.如深圳證券交易所有幾十人的監控室，設置了200多個指標用于監測估算。同前引1。

5.同前引1。

6.如首例涉嫌“老鼠倉”的唐建是因為個人生活問題引發家庭糾紛被舉報；2009年，涂強、劉海及韓剛是在深圳證監局突擊檢查時被發現；2012年，楊奕因其與女銷售員的感情糾葛被舉報。股市動態分析研究部.基金老鼠倉大盤點[J].股市動態分析,2014, (09): 15-16。

7.新浪財經.金融資管行業掀捕殺老鼠倉風暴近50人遭調查[EB/OL], http://finance.sina.com.cn/fund/2014fundlsc/, 最后訪問日期2014年11月3日。

8.新浪財經.匯豐晉信林彤彤老鼠倉自首19日開庭[EB/OL],http://finance.sina.com.cn/money/fund/20141208/180821024254.shtml,最后訪問日期2014年12月9日。

9.犯罪黑數又稱犯罪暗數或犯罪隱蔽數字，是對由于各種原因未被計算到官方證實的司法犯罪統計中的犯罪總量指標的估計值。參閱劉廣三.論犯罪黑數[J].安徽大學學報 (哲學社會科學版), 1996,(06): 015。

10.根據中國證券監督管理委員會《案情發布》，2007～2012年期間，共10件“老鼠倉”案件立案：2007年首例“老鼠倉”案——唐建案，2008年王黎敏案，2009年張野案，2010年長城基金的韓剛、涂強、劉海“老鼠倉”案，2010年的黃林案、許春茂案、鄭拓案、李旭利案，2011年的季敏波案、夏侯文案，2012年無“老鼠倉”立案。參閱中國證券監督管理委員會.案情發布[EB/OL],http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/index_4.htm, 最后訪問日期2014年12月8日。

11.中國證監會.證監會通報近三年來內幕交易等案件的執法工作情況[EB/OL], http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201407/t20140702_257166.html, 最后訪問日期2014年12月8日。

12.迄今為止，2013年以來立案的“老鼠倉”案件中，有關方面共披露了5件案件的相關細節：蘇競案中，其于2008年開始實施“老鼠倉”行為；錢鈞案中，其于2009年2月開始實施“老鼠倉”行為；馬樂案中，其與2011年3月開始實施“老鼠倉”行為；楊奕案中，其于2012年4月前已實施“老鼠倉”行為；羅澤萍案中，其于2009年開始實施“老鼠倉”行為。同前引9。

13.證監會新聞發言人也表示，為了有效發現資產管理行業相關人員利用未公開信息交易股票行為，證監會著力強化了案件線索分析發現機制，不斷加大監控和查處力度，為精準打擊利用未公開信息交易股票行為提供了強有力手段。

14.權威人士對“老鼠倉”入罪的解讀稱：“‘老鼠倉’是我國目前資產管理和代客理財市場的一大頑疾，在基金證券市場比較普遍。”2007～2009年間被查處的“老鼠倉”案件僅3件，但立法者指出“老鼠倉”行為在當時的基金證券市場比較普遍，可見其亦認識到《刑修七》立法時“老鼠倉”行為的犯罪黑數很高。同前引4。

15.新華網.我國擬修改刑法嚴懲“老鼠倉”行為 最高可處十年有期徒刑[EB/OL], http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/26/content_1446069.htm, 最后訪問日期2014年11月6日.

16.綜觀《刑修七》增設利用未公開信息交易罪以來經法院審判的所有“老鼠倉”案件，沒有一例被認定為“情節特別嚴重”。在已公開審判的“老鼠倉”案件中，超出利用未公開信息交易罪立案標準100倍，即涉案金額超過5000萬元的案件有許春茂案、李旭利案、馬樂案、錢鈞案、蘇競案，這些案件均被認定為“情節嚴重”，未適用“情節特別嚴重”的量刑檔位。如許春茂涉案9500萬，獲利209萬，被判處3年有期徒刑并緩刑3年；鄭拓涉案4638萬，獲利1242萬，被判處3年有期徒刑；李旭利涉案5226萬，獲利1071萬，被判處4年有期徒刑。同注9。

17.Singh P.Insider Trading: An Overview[J].2012.

18.《追訴標準》第35條、36條規定了兩罪相同的立案追訴標準：(1)證券交易成交額累計50萬元以上；(2)期貨交易占用保證金數額累計在30萬元以上；(3)獲利或避免損失數額累計在15萬元以上；(4)多次利用老鼠倉或內幕交易進行交易活動；(5)其他。

19.參閱《馬樂利用未公開信息交易二審刑事裁定書》，(2014)粵高法刑二終字第137號。

20.同前引15。

21.同前引4。